3.1. חופש העיצוב בדיני חברות
גב' הדסה בלום, כבעלת השליטה בקבוצה רשאית הייתה להקים חברות ולחלק ביניהם את הפרוייקטים השונים בקבוצה כרצונה. על המשפט לאפשר בחירת מסגרת משפטית שתתאים ככל האפשר למודל העסקי-כלכלי בו מעוניינים הצדדים. ציינתי זאת בעבר בה"פ (ת"א) 786/07 נפתלי שני נ' מלם מערכות בע"מ (פורסם בנבו, 2007), בעמ' 15:
--- סוף עמוד 8 ---
"רכישת חברה היא עסקה מסחרית כלכלית שבבסיסה עומדים מטרות ומניעים שונים ומגוונים. היעילות הכלכלית הינה השיקול המנחה הן בעיצוב הכללים המשפטיים לעניין רכישת חברות, הן בבחירה באחד ההסדרים הללו (לעניין תכנון העסקה ראו: ... הגיוון המשפטי צריך לאפשר את הגיוון העסקי, ואת התאמת העסקה למטרות וליעדים שבבסיסה."
(הדגשה הוספה – מ' א' ג')
כך לעניין רכישת חברה, כך גם לעניינו, בהקשר של הקמת חברות. ניתן להקים חברות בתוך קבוצה, ולחלק ביניהם את הפרוייקטים השונים, אם משיקולי מכרזים, אם בשל פיתוח פעילויות שונות (כפי שטענה גב' בלום בדיון בועדת המכרזים), אם משיקולי מס, או מכל שיקול אחר (לעניין חשיבות חופש הבחירה בעיצוב עסקה על פי תכנה הכלכלי ראו: אסף חמדני ושרון חנס "חופש העיצוב בעסקות של מיזוג ורכישה" משפט ועסקים ח 401 (2008)). כאשר מדובר בהקמת חברה, מתווסף לשיקול זה החופש או הזכות להקים חברה כחלק מזכות ההתאגדות, בהתבסס על האוטונומיה של הרצון הפרטי. סעיף 2 לחוק החברות קובע את זכות ההתאגדות: "כל אדם רשאי לייסד חברה, ובלבד שמטרה ממטרות החברה אינה נוגדת את החוק, אינה בלתי מוסרית או אינה נוגדת את תקנת הציבור.".
עם זאת, חשוב להדגיש כי לכל מסלול שנבחר יתרונות וחסרונות, ועל אלו המקימים חברה לדעת כי משבחרו במסלול מסוים, הם כפופים לעקרונות החלים עליו, יתרונותיו וחסרונותיו (ראו: יוסף גרוס, חוק החברות, פרק ג': שיקולים בהקמתה של חברה, 83 (מהד' חמישית, כרך א'. התשע"ז-2016), להלן: גרוס, דיני חברות). אין מקום לאפשר הקמת חברה במסגרת אשכול חברות, או קבוצת חברות, גם אם היא באותה שליטה (וכאמור במקרה שלפניי הבעלות בחברות אף אינה זהה), ולבקש כי לצרכים שונים, כמו לעניין מכרז, יחולו דינים אחרים. כך ככלל, כך בוודאי שעה שמדובר בהתאגדות בחברה, כאשר חופש ההתאגדות הוא אחת מזכויות היסוד. כיון שמדובר בזכות יסוד רשאי אדם להתאגד בחברה, ויש לכבד זאת, ולהחיל עליו או עליה את דיני החברות במלואם, ויראו בחברה שהוקמה אישיות משפטית נפרדת, כשרה לזכויות וחובות. נפרדת גם מחברות אחרות בקבוצה. כלל כזה מגביר את הוודאות, ומחייב את הצדדים לקחת אחריות על בחירות שעשו.