"נקודת המוצא בבואנו לבחון את החלטתה של ועדת מכרזים היא כי בית המשפט הבוחן החלטה מינהלית, אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה. בית המשפט לא ישים עצמו "כועדת מכרזים עליונה", אלא יבחן אך זאת - האם החלטתה נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, והאם מצויה היא במתחם הסבירות ..... על ועדת המכרזים, גוף המנהל את המכרז בנאמנות בעבור הציבור כולו, לפעול בהגינות, ביושר, בשויון, בסבירות, ללא שיקולים זרים או שרירות ".
טרם אעבור לבחינת החלטת ועדת המכרזים במקרה שלפניי, אעמוד על השאלה האם התקיימו בה.ב. חדשנות התנאים הנדרשים להיותה "עסק בשליטת אישה". אמנם, אין חולק כי ה.ב. חדשנות לא זכתה במכרז, ולא ביתרון כלשהו מכוח סעיף זה, אך יש בכך להעיד על התנהלותה.
5. עסק בשליטת אישה
חוק חובת המכרזים תוקן בשנת 2002, ונוסף לו סעיף שמטרתו עידוד נשים בעסקים. בתיקון נקבע (סעיף 2ב(ב) לחוק חובת מכרזים), כי במקרים של שוויון בין הצעות יש לתת עדיפות לעסק בשליטת אישה:
--- סוף עמוד 25 ---
פורסם מכרז לפי הוראות חוק זה, ולאחר שקלול התוצאות, קיבלו שתי הצעות או יותר תוצאה משוקללת זהה שהיא התוצאה הגבוהה ביותר, ואחת מן ההצעות היא של עסק בשליטת אישה, תיבחר ההצעה האמורה כזוכה במכרז, ובלבד שצורף לה, בעת הגשתה, אישור ותצהיר.
עסק בשליטת אישה מוגדר כך:
"עסק בשליטת אישה" – עסק אשר אישה מחזיקה בשליטה בו, ואשר יש לה, לבד או יחד עם נשים אחרות, היכולת לכוון את פעילותו, ובלבד שהתקיימו הוראות פסקאות (1) ו-(2) של ההגדרה אישור;"
האישור מחריג מההגדרה מקרים בהם מכהנים גברים כנושאי משרה שהינם קרובים של בעלת השליטה. סעיף 2ב מגדיר אישור רו"ח לעניין זה:
"אישור" – אישור של רואה חשבון כי בעסק מסוים אישה מחזיקה בשליטה וכי לא התקיים אף אחד מאלה:
(1) אם מכהן בעסק נושא משרה שאינו אישה – הוא אינו קרוב של המחזיקה בשליטה;
(2) אם שליש מהדירקטורים אינם נשים – אין הם קרובים של המחזיקה בשליטה"
אמנם, ה.ב. חדשנות לא זכתה בעדיפות מכוח סעיף זה, אלא לאור ההפרש בין הצעתה, שהייתה נמוכה מהצעתה של סייפגארד. אולם, יש לעמוד על דרישות הסעיף, ועל מצב הדברים כפי שהיה בפועל, כדי להדגיש כי ה.ב. חדשנות הצהירה שהיא עסק בשליטת אישה, וגם לעניין זה לא דייקה, ולא ייחסה חשיבות לא לאישיות המשפטית הנפרדת, ולא למרשם החברות.
גבר, שהינו קרוב משפחה של בעלת השליטה, המכהן כנושא משרה בחברה, שולל את היות החברה "עסק בשליטת אישה". גלעד בלום, בנה של הגב' בלום, הציג עצמו כמנכ"ל החברה בכתבה על זכייתה של ה.ב. חדשנות במכרז הנדון, שפורסמה ביום 4.3.20. בנוסף ובעיקר, בתעודת ההתאגדות שהגישה ה.ב. חדשנות כחלק מהצעתה במכרז, צוין כי עם הקמת החברה מונה אסף בלום, בנה של גב' בלום כדירקטור בחברה (החל מיום הקמתה 6.12.16). העתק הרישום הוצג ע"י סייפגארד במסגרת פנייתה לנת"ע ביום 13.3.20. כלומר עד למועד הגשת העתירה ובמהלך ארבע שנים היה מר אסף בלום רשום כדירקטור.
גב' בלום, בתשובה לבקשה לצו ביניים (החל בסעיף 27), הבהירה כי אין להסתמך על כתבה בעיתון וכי בנה גלעד: "אינו משמש ומעולם לא שימש בתפקיד כלשהו במשיבה 2", והוסיפה כי ייתכן כי מקור הטעות הוא בכך שגלעד משמש נושא משרה (אם כי לא מנכ"ל, בחברה אחרת בקבוצה). מר גלעד בלום צירף תצהיר למכתב ב"כ ה.ב. חדשנות לועדת המכרזים לעניין זה. אשר לבנה השני, אסף, הרשום כדירקטור, טענה גב' בלום (בסעיף 30ג' לתשובה לבקשה לצו ביניים): "כבר בסמוך להקמת ה.ב. חדשנות ביקש מר בלום [אסף] – שלא להיות מעורב בחברה – לא כדירקטור ולא כנושא משרה אחר. לא אז וגם לא כיום."
עוד מציינת ה.ב. חדשנות כי לועדת המכרזים ששאלה בנושא צורף תצהיר מטעם אסף בלום בו נאמר כי על אף שבמסמכי ההתאגדות רשום מר אסף בלום כדירקטור בפועל ביקש לבטל את מינויו ככזה והוסיף בתצהירו כי: "מכל מקום בכוונתי להודיע על גריעת שמי כדירקטור ברשם
--- סוף עמוד 26 ---
החברות" (התצהיר, מיום 22.3.20 צורף כנספח 20 לתגובת ה.ב. חדשנות לבקשה לצו ביניים). ביום 23.3.20 הודיע ב"כ ה.ב. חדשנות לרשם החברות כי יש למחוק את מר אסף בלום כדירקטור.
על אף הרישום האמור של אסף בלום כדירקטור במהלך ארבע שנים, החל מיום הקמת החברה, המציאה ה.ב. חדשנות אישור מרו"ח שטיינמץ עמינח ושות' כי מדובר בעסק בשליטת אישה. האישור הינו מיום 4.7.19. ועדת המכרזים פנתה בעניין זה לה.ב. חדשנות (מכתבה מיום 11.8.19) והבהירה כי הנוסח שהוגש אינו תואם לטופס שנקבע בחוק. בסעיף 1.3. למכתבה הבהירה ועדת המכרזים כך:
"להצעתכם צורף אישור מרו"ח כי המציע הינו עסק בשליטת אישה, אשר אינו תואם את סעיף 2ב לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, הקובע כי על רו"ח לאשר, כי בעסק אישה מחזיקה בשליטה וכי לא התקיים אף אחד מאלה: (1) אם מכהן בעסק נושא משרה שאינו אישה – הוא אינו קרוב של המחזיקה בשליטה; (2) אם שליש מהדירקטורים אינם נשים – אין הם קרובים של המחזיקה בשליטה.
לנוכח האמור, ככל שהמציע הינו עסק בשליטת אישה, הנכם מתבקשים להמציא אישור רואה חשבון, בנוסח התואם את הוראות חוק חובת המכרזים"
בתגובה, העבירה ה.ב. חדשנות (באוגוסט 2019), אישור נוסף, מרו"ח של החברה – שטיינמץ עמינח ושות' בו נאמר כך:
"כרו"ח של החברה שבנדון [ה.ב. חדשנות] הרינו לאשר כי החברה הינה בשליטת אישה, הדס בלום, ולא מתקיימים בה התנאים הבאים:
1. אם מכהן בעסק נושא משרה שאינו אישה – הוא אינו קרוב של המחזיקה בשליטה.
2. אם שליש מהדירקטוריון אינו נשים – אין הם קרובים של המחזיקה בשליטה"
זאת, כאשר אין מחלוקת כי באותו מועד, על פי הרישום ברשם החברות, אסף בלום, בנה של הדס בלום, היה רשום כדירקטור בחברה.
ועדת המכרזים התרשמה כי מדובר בטעות בתום לב, אולם גם אם כך הם פני הדברים, יש לעמוד על כך שה.ה. חדשנות, למצער, התרשלה גם בעניין זה. אמנם מרשם החברות הינו דקלרטיבי, אולם, על בעלת השליטה לוודא כי הנתונים ברשם החברות תואמים את הנתונים בשטח. אם בנה גלעד, כדבריה, מעולם לא היה מעונין לכהן כדירקטור, ובפועל לא כיהן ככזה, היה עליה לדאוג להסרתו מהמרשם, ולא לעשות כן רק לאחר זכייתה במכרז, ופנייתה של סייפגארד. מה היה קורה לו הייתה ה.ב. חדשנות זוכה מכוח סעיף זה בלבד? איני מרחיבה לעניין זה רק משום שמדובר בעניין תיאורטי, אך הבאתי את הדברים בכדי להראות שה.ב. חדשנות אינה יכולה לתלות את יהבה בכך שהיא אינה מתעניינת ב"פרטים טכניים" "ברישומים או במבנה הבעלות בחברות. על ה.ב. חדשנות להקפיד בעניין זה בקלה כבחמורה (אבות, פרק ב', משנה א').
6. מהכלל אל הפרט: יישום ההלכות במקרה שלפניי
--- סוף עמוד 27 ---
ועדת המכרזים איפשרה לה.ב. חדשנות להציג פרויקטים נוספים להוכחת ניסיונה (לאחר הזכייה ותקיפתה בידי סייפגארד), נסיון שנצבר על ידה קודם להגשת ההצעות במכרז.
6.א. מדיניותה הליברלית של נת"ע לעניין הבהרות והשלמות
טענתה המרכזית של נת"ע לעניין זה הייתה כי כעניין שבמדיניות היא סבורה כי יש להתיר לה לבקש הבהרות ולאפשר השלמות ותיקונים, בכדי להביא למספר מירבי של מציעים כשירים ולבחור בהצעה הטובה ביותר. נת"ע הדגישה זאת לאור העובדה שלפניה פרוייקט מורכב המצריך מכרזים רבים. בפתח השלמת הטיעונים מטעמה (סעיף ג') חזרה נת"ע על טיעוניה בתגובה לבקשה ובדיון לפניי בהקשר זה:
"החלטתה של ועדת המכרזים כאמור משקפת מדיניות רוחבית של ועדת המכרזים של נת"ע, לנהוג בליברליות כלפי מציעים בנוגע להשלמה של מסמכים הנדרשים להוכחת עמידתם בתנאי הסף במועד הגשת הצעתם... מדיניות זו, הנהוגה ביחס לכל המכזים הנערכים על-ידי נת"ע, הגיונה בצדה, והיא מקדמת את האינטרס הציבורי של הגברת התחרות וחיסכון בכספי ציבור..."
והוסיפה (בסעיף 14 להשלמת הטיעון):
"מדיניותה הרוחבית והעקבית של וועדת המכרזים של נת"ע לנהוג בליברליות כלפי מציעים בנוגע להשלמה של מסמכים הנדרשים להוכחת עמידתם בתנאי הסף במועד הגשת הצעתם, לרבות מתן האפשרות להציג פרוייקטים/פרטי ניסיון שלא צוינו בהצעה במקורית, ובלבד שהתקיימו במציע במועד האחרון להגשת הצעות. מטרתה של מדיניות זו היא להגדיל את כמות המציעים ולהגביר את התחרות, תוך הימנעות ממצב של מיעוט מציעים (אשר לצערנו מתרחש לא אחת בעשרות המכרזים המפורסמים על-ידי וועדת המכרזים של נת"ע מדי שנה), וזאת מבלי לגרוע מתכלית המכרז ולפגוע בעיקרון השוויון".
(הקטע כולו מודגש במקור)
נת"ע הוסיפה והדגישה, בסעיף 15 להשלמת הטיעון כי:
"כחלק ממדיניות זו, נוהגת נת"ע, גם במכרזים אחרים, לאפשר תיקון של פגמים שנפלו באופן מילוי ההצעות בכל הנוגע לעמידה בתנאי הסף, בצורה שוויונית וליברלית, ובלבד שאין בפניה ראיות לחוסר תום לב מצד המציע. מדיניות זו היא בנפשה של נת"ע, שכן התנהלות דווקנית ביחס לחוסרים או אי בהיריות הנופלים בהצעות חדשות לבקרים, משמעה פסילה של הצעות טובות וראויות ונזק כספי משמעותי ביותר".
(הדגשות במקור – מ' א' ג')
ובכן, מדיניות זו יש לקבל אך ורק בגדרי החריגים המצומצמים שנקבעו בפסיקה לעניין השלמות ותיקוני הצעות במכרז בכלל, ולאחר פתיחת ההצעות והכרזה על הזוכה בפרט.
בשל העובדה שמדובר בטיעון כללי הנוגע לעניין שבמדיניות בכל מכרזי נת"ע, בחרתי להתעכב על הדברים ולהדגיש כי מדיניות זו של נת"ע, אין בה כדי להכשיר כל פגם במכרז חמור ככל שיהיה.
--- סוף עמוד 28 ---
נת"ע הפנתה בהקשר זה לסעיף 15.3 לתנאים הכלליים למכרז שם נאמר כי היא רשאית לדרוש הבהרות והשלמות בכל עניין, לרבות תנאי הסף. שיקול דעת שנוטלת נת"ע לעצמה בסעיף זה והמדיניות עליה עמדה אין בהם כדי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים.
אין במדיניות נת"ע ככלל, ובסעיף שיקול הדעת בפרט, כדי להרחיב את החריגים המעטים שנקבעו בפסיקה לעניין השלמה ותיקון של פגמים במכרז. לא ייתכן כי עורך מכרז יוכל להכניס סעיף כלשהו למכרז שיעקוף את דיני המכרזים כולם. נת"ע אמנם מדגישה בטיעוניה כי מדיניות זו ננקטת תוך הקפדה על עיקרון השוויון, אולם אין די בכך. הפסיקה, כאמור, קבעה חריגים מצומצמים מאד בהם ניתן לאפשר השלמות או תיקונים. כך ככלל, כך וודאי בשלב שלאחר פתיחת ההצעות. לאור הלכות אלו יש לבחון את התנהלות ועדת המכרזים במקרה הקונקרטי.
ככל שנת"ע מודאגת ממיעוט מציעים בשל אי בהירויות בנוגע לתנאי הסף, עליה לערוך בדיקה מעמיקה של תנאי הסף בטרם פתיחת ההצעות (על כך להלן).
6.ב. לשון המכרז
נת"ע הפנתה, כאמור לסעיף 15.3 לתנאים הכלליים, המקנה לה שיקול דעת לדרוש הבהרות והשלמות. אולם, בניגוד לטיעוני נת"ע סעיף זה נוגע לשלב בדיקת תנאי הסף, ולא לאחר הזכייה. בפסקה השנייה של אותו סעיף נאמר כי: "תהיה החברה [נת"ע] רשאית (אך לא חייבת), לדרוש מהמציע במסגרת המכרז וכחלק מבדיקת ההצעות...." היינו, הסעיף מאפשר לנת"ע, במסגרת החריגים שנקבע בפסיקה, ובשלב בדיקת תנאי הסף, ובטרם פתיחת ההצעות לגופו של מכרז, לבקש הבהרות והשלמות. נת"ע אכן ביקשה הבהרות והשלמות כאשר פתחה את המעטפות בנוגע לתנאי הסף. נת"ע טוענת (בסעיף 18 להשלמת הטיעון) כי: "בהתאם למדיניות האמורה ולהוראות המכרז, פנתה נת"ע במסגרת המכרז דנן, לכל המציעים במכרז, באופן שוויוני, לקבלת הבהרות ביחס להצעותיהם, ולרוב יותר מפעם אחת. בכלל זה התבקשה גם העותרת ליתן הבהרות שונות, שנדרשו כדי להוכיח את עמדתה באחד מתנאי הסף...." (הדגשות במקור – מ' א' ג').
נת"ע אכן פנתה לכלל המציעים, אולם עשתה זאת בשלב בדיקת תנאי הסף, כפי שאכן מתיר לה הסעיף, ולא, כפי שאפשרה לה.ב. חדשנות לאחר פתיחת ההצעות במכרז, ולאחר הכרזה על ה.ב. חדשנות כזוכה (ראו פרוטוקל ועדת המכרזים מיום 4.9.19, צורף כנספח 5 לבקשה לצו ביניים). לא ניתן לעשות שימוש בסעיף זה בשלב מאוחר יותר, וודאי לא לאחר הזכייה. לו נת"ע הייתה מאפשרת לה.ב. חדשנות להחליף או להוסיף פרויקטים להוכחת הנסיון בשלב בדיקת תנאי הסף (כפי שנעשה, כאמור בתצהיר נת"ע באותו שלב לגבי מציעים אחרים), לא היה ניתן לטעון לעניין זה נגדה, לאור ההוראה המפורשת בתנאי המכרז.
אולם, כיון שלא כך נעשה, לא ניתן להסתמך עוד על הוראות המכרז, ויש לבחון האם פעלה ועדת המכרזים כדין, על פי ההלכות לעיל, לעניין החריגים האפשריים לתיקון או השלמות של חסרים במכרז. יש לזכור כי מדובר בחריגים מצומצמים מאד.
--- סוף עמוד 29 ---
6.ג. ההליך בועדת המכרזים
כפי שפירטתי בסקירת השתלשלות העניינים, וכפי שעולה מתנאי המכרז, המציעים הגישו מעטפות נפרדות. הראשונה לעניין עמידתם בתנאי הסף, והשנייה, הצעת המחיר (במכרז זה לא ניתן ניקוד על איכות). ועדת המכרזים, פנתה להשלמות והבהרות לכלל המציעים, וכפי שטענה בתשובתה לבקשה לצו ביניים (בסעיף 30):
"לאחר קבלת הבהרות מכל המציעות בירורים נוספים שנעשו מול חלק מהמציעות, החליטה ועדת המכרזים אילו מציעים עמדו בתנאי הסף, ובהמשך לכך החליטה על פתיחת ההצעות הכספיות של מציעים אלה..."
הדברים עולים מפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 4.9.19 (נספח 5 לבקשה לצו ביניים), בו נדונו תנאי הסף של המציעות השונות ואישורן, לאחר תהליך קבלת ההבהרות, תוך שהוחלט לפסול את אחת ההצעות (לא של העותרת ולא של המשיבה) ולפנות למציעה נוספת בהבהרות נוספות. יש לציין כי במסגרת זו נתנו אפשרות לאחת המציעות להוסיף פרוייקטים לענין ניסיון, אבל היא לא עשתה כן.