אף בראיון לתוכנית "קלמן ליברמן" מיום 22.5.17 אמר הנאשם כי ההפחתה במחיר הנסיעות ב-31% הייתה הגיונית אילו לנהגי המוניות ההוצאות היו פחותות, כך שהבעיה לדבריו, שהובעו בזמן אמת, היא ביחס בין ההוצאות למחיר ולא בחוקיות מתן ההנחה (ת/94-ת/95).
עוד עולה מראיון הנאשם מיום 30.3.17, כי אין בעיה בחוקיות מתן ההנחה אלא הבעיה היא בכך שהנאשם אמר כי מתן שיעור הנחה במסגרת המכרז היה הגיוני אילו היה מדובר בכיוון אחד (ת/104-ת/105)
מכאן עולה, כי בזמן אמת הנאשם ידע שמתן הנחה באחוזים במונה הוא בגדר אפשרי, והוא אף הציע אפשרות כזו למשרד התחבורה.
ד. העובדה, כי הנאשם ידע על כך שמתן ההנחה במסגרת המכרז היא אפשרית עולה גם משיחותיו עם מנכלי"ת משרד התחבורה, גב' טרנר. מהודעתו במשטרה ובחקירתו לפניי עולה כי הנאשם מסר לגב' טרנר בשיחה, שהורדת המחיר במכרז רש"ת תפגע בנהגים על רקע הפחתת מחיר הפיקוח (ת/73, עמ' 8 "מחר אני פוגש את מנכלי"ת טרנר בנושא השדה וועדת המחירים" [2.4.17], שיחה נוספת עם טרנר משתקפת גם ממסרון הנאשם ת/77, עמ' 14 "נפגשתי ודיברתי עם קרן מנכ"לית משרד התחבורה בנושא וועדת המחיר, יש הסכמות והתקדמות. עד סוף החודש יהיה מסקנות. אמרתי את הסתייגותי לנסיעות מהשדה במחיר מופחת, ושלא נסכים שהנהגים יקופחו היא תבדוק את הנושא. חברים, אם נפחית את המחיר זו ירייה ברגל, אנחנו נלחמים להחזיר למונה 7% ואם נסכים ליסוע ב- 20% פחות מהשדה זה גול עצמי ראו הוזהרתם" (4.4.17). בהודעה ת/2 הנאשם הסביר מה אמר לטרנר בעניין "אנחנו בכלל רוצים העלאה, אם יורידו מחיר זה לא הגיוני" (ש' 687-688). יחד עם זאת, בבית המשפט תשובותיו של הנאשם בנושא זה היו מתחמקות (ר' פרוטוקול הדיון מיום 3.11.19, עמ' 166-163). עוד יוער בהקשר זה, שכאשר ניסה הנאשם לטעון בחקירתו שהמסרון בעניין שיחתו עם טרנר לא עסק במכרז שדה התעופה, הוא מסר, כי במועד שליחת המסרון באפריל כבר ידע שההצעה של גט והדר תעמוד על 31%. כאשר הבין שגרסה זו עשויה לפגוע בו, הוא מיד שינה אותה:
"ת. אם אנחנו דיברנו עם 31%, איך הגענו ל-20%?
ש. בגלל שזה באפריל עוד לפני שפורסמו תוצאות המכרז.
ת. באפריל כבר מזמן ידענו מה, אל תגיד לי.
ש. מה ידעת באפריל?
ת. לא ידענו כלום".
שיחתו של הנאשם עם טרנר בנושא המכרז מלמדת, כי הנאשם ידע שמתן ההנחה חוקי בזמן אמת והתחמקויותיו ממתן תשובה בנושא זה מחזקות מסקנה זו.
85. זאת ועוד, הנאשם טען שהתייעץ עם עו"ד בנושא מתן ההנחות באחוזים דרך מונה. אולם, הנאשם לא הביא לכך כל ראיה, ואף יותר מכך, הנאשם לא הסכים לוותר על חיסיון עו"ד לקוח, למרות שהמאשימה ביקשה לברר טענה זו (ת/44). הימנעות מהבאת ראיה, שלכאורה נמצאת בידו, ללא הסבר מניח את הדעת נזקפת לחובתו ואומרת דרשני.
86. אף ג'רבי העיד, כי האפשרות לתת הנחה באחוזים במונה קיימת "ברור שזה אפשרי" (ר' פרוטוקול הדיון מיום 5.1.20, עמ' 104, ש' 10) באמצעות התקנה פשוטה ניתן להכניס אפשרות הנחה באחוזים וכך גם קורה בשתי תחנות מוניות באילת, הנותנות הנחות באחוזים לתושבי העיר (ר' פרוטוקול הדיון מיום 5.1.20, עמ' 104-105). ג'רבי מסר, כי אילו צו הפיקוח היה מתעדכן ונכתב בו בפירוש כי נסיעה מנתב"ג היא באחוז הנחה מסוים, הייתה לו הדרך להטמיע את העדכון במונה (ר' פרוטוקול הדיון מיום 5.1.20, עמ' 103). נוסף לכך ניתן לראות בהתחייבות משרד התחבורה לעדכן את צו הפיקוח לאור תוצאות המכרז (ת/129) כך שאלמלא סוכל המכרז, גביית ההנחה באחוזים דרך המונה הייתה מתאפשרת. יוער, כי נושא מתן הנחות הוסדר בצו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירי נסיעה במוניות), התשע"ז -2017 (נ/2, ס' 2, פרוטוקול הדיון מיום 3.11.19, עמ' 143, ת/129)
87. מעדותו של ג'רבי עולה, כי ההנחה לא יכולה להיות מוזנת באופן אוטומטי, ללא התערבות הנהג, במונה ללא GPS. יחד עם זאת, אין בדברים אלה כדי לפגום בעובדה שמתן הנחה באחוזים במונה אפשרי. ממכתבו של גנות עולה "על מנת שנהגי התאגיד (שיוקם לאחר הזכייה במכרז) יגבו מהנוסעים מנתב"ג את מחיר הנסיעה שכולל את שיעור ההנחה שהוצע על ידי התאגיד, סוכם כי תועבר לרשות התחייבות לתיקון הצו לפיקוח על המחירים של משרד האוצר בהתאם לשיעור ההנחה אותו הציע הזוכה במכרז כאמור" (ת/129).
88. עוד יוער, כי לו סבר הנאשם שמתן הנחה באחוזים במונה אכן אסור על פי החוק, הציפייה הייתה שיפעל בדרכים חוקיות לשינוי נושא זה. על ידי פניה למשרד התחבורה או לרשות שדות התעופה ולא באמצעות פנייה אל הנהגים בקריאה פומבית לא לתת הנחות.
89. עולה מהאמור, כי טענת הנאשם הנוגעת לבעיה החוקית והטכנית להזין הנחות באחוזים במונה לא הוכחה, ומנגד הוכח כי בזמן אמת זה לא היה המניע לפעולתו. מתן ההנחה יכול להיות מוסדר בצו פיקוח והסדרת הפעלת המונה שיבצע פעולה זו גם היא אפשרית, והנאשם ידע על כך בזמן אמת.
90. לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי הנאשמת נותנת שירות לנהגים בתחנות החברות בה ומטפלת בבעיות הנוגעות לכלל נהגי המוניות. הנאשמת אינה מעניקה שירותים רק לחברי האיגוד החברים בה אלא לכלל נהגי המוניות בישראל. הנאשמת מייצגת את נהגי המוניות בכנסת, במשרדי הממשלה וברשויות השונות, והביעה עמדתה בענייני הפחתת מחיר הנסיעה במונה, אישור להפעלת תחבורה שיתופית ועוד, הנוגעים לכלל נהגי המוניות.
91. עוד אני קובעת, כי בין התאריכים 14.5.17-22.5.17 המליצו הנאשמים לנהגי המוניות ובכללם חברי הנאשמת על קו פעולה לפיו לא ייקחו נהגי המוניות נוסעים מנתב"ג במחיר ההנחה שהוצעה על ידי הזוכים במכרז, אלא על פי מונה או על פי מחירון משרד התחבורה בלבד, ובכך יסוכלו תוצאות המכרז. אשר לשאלה, האם סיכלו הנאשמים את המכרז בפועל, על כך אדון בהמשך.
92. בנוסף אני קובעת, כי ההמלצה הופצה על ידי הנאשם, בין היתר, באמצעות מתן ראיונות ברדיו ובערוצי הטלוויזיה, בפקסים שהועברו לעשרות תחנות מוניות לתלייה במשרדיהן, ובהודעות SMS שהועברו בתוכנת הסופראנו לכ-2300 נהגי מוניות.
93. כמו כן אני קובעת, כי המכרז הוא חוקי, וניתן היה ליישמו כפי שפורסם בהתאם לדין.
94. אין חולק, כי הנאשמים פעלו מבלי לקבל אישור מבית הדין, היתר זמני מאב בית הדין או פטור מן הממונה לקבלת אישור בית הדין להסדר כובל, ומעשיהם לא היו פטורים על פי כללי פטור סוג בהתאם לחוק.
95. הואיל והנאשמים המליצו על קו פעולה לחברי האיגוד או חלקם, אשר למחיר הנסיעה במונית מנתב"ג. הואיל וקו הפעולה עלול היה למנוע או להפחית את התחרות ביניהם. הואיל וקו הפעולה נגע למחיר שיידרש, שיוצע או שישולם ולרווח שיופק, הרי שבכך היו הנאשמים צד להסדר כובל. זאת מבלי לקבל אישור, היתר זמני או פטור להסדר, ומבלי שהכבילות שבהסדר היו פטורות בהתאם לפטור סוג.
היסוד הנפשי
96. היסוד הנפשי הנדרש בעבירה הנדונה הוא מחשבה פלילית: "מודעות בפועל של עושה העבירה לטיב הפיזי של מעשיו ולקיום הנסיבות שבגדרן נעשו" (ר' בעניין בורוביץ', בעמוד 876; שוהם, פס' 72 וכן סעיפים 19, 34כג' לחוק העונשין(. היינו מודעות לקיומו של האיגוד העסקי, להמלצה על קו הפעולה ולעלילות לפגיעה בתחרות (בענייננו מדובר במודעות להמלצה של המחיר שיידרש, שלגביה קיימת חזקה חלוטה).
97. בפסק דין בובליל נאמרו בהקשר זה דברים היפים לעניינינו: "טענה כי עבירה של צד להסדר כובל הינה עבירה הדורשת יסוד נפשי של מטרה מיוחדת נדחתה באופן מפורש בעניין בורוביץ' שם קבע בית המשפט כי מדובר בעבירה המצריכה יסוד נפשי של מודעות (בורוביץ', פס' 94). יש לציין כי הדברים נקבעו לגבי עבירה של הסדר כובל ולא לגבי עבירה של המלצה על קו פעולה לפי סעיף 5, אך כפי שראינו סעיף 5 נשען על סעיף 2 וההגדרות הקבועות בו. כמו כן, כפי שנראה להלן, סעיף 5 נועד להבהיר ואף להרחיב את תחולת העבירה של הסדר כובל, לכן יש מקום לקבוע כי הטעמים שעמדו ביסוד החלטת בית המשפט בעניין בורוביץ' רלוונטיים באותה מידה גם לעניין סעיף 5 לחוק ההגבלים העסקיים ולעבירה של המלצה על קו פעולה" (שם בפסקה 97). מסקנה זו מקובלת עלי.
98. מן הכלל אל הפרט, מן הראיות עולה, כי הנאשם היה מודע להוראות החוק ולאיסור שהושת עליו להמליץ לנהגי המוניות על קו פעולה: הוא קיבל מכתב מאת רשות ההגבלים העסקיים ביום 13.10.16 במהלך פנייה והסברה לאיגודים עסקיים, במטרה להגביר את הציות להוראות חוק ההגבלים העסקיים ומניעת עבירות על חוק ההגבלים העסקיים בקרב איגודים עסקיים. מכתב זה הבהיר לארגון ולעומד בראשו, כי רשות ההגבלים העסקיים רואה לנכון ליידע אותם אודות הליכי אכיפה כנגד איגודים עסקיים אשר עוברים על החוק. עוד הבהיר מכתב זה את האיסורים החלים על הנאשם כיו"ר איגוד עסקי וביניהם איסור על מנהלי עסקים להיות צד להסדר כובל על מנת למנוע מהם להציב מכשולים על מהלכה התקין של התחרות החופשית בשווקים (ת/7). הגם שהנאשם טען בבית המשפט, כי לא ראה את מסמך ת/7 (ר' פרוטוקול הדיון מיום 3.11.19 עמ' 223, ש' 22-26, עמ' 224, עמ' 225), מחקירתו במשטרה עולה אחרת. בחקירתו הסביר שעל אף שהמכתב היה ממוען לאברהם פריד הוא גם קיבל את המכתב, משום שאברהם פריד הוא שותף מלא בארגון הגג, והוא הצד השני של האיגוד, כאחראי על בעלי המוניות. המכתבים בארגון הגג ממוענים לשתי כתובות, הכתובת של הנאשמת והכתובת של בעלי המוניות (ת/2, ש' 54-65). כמו כן מפרוטוקול אספת ההנהלה מיום 1.11.16 על פי החלטה מס' 3 הוסבר שבעקבות פנייתה של הממונה על ההגבלים העסקיים, בה פירטה כי על פי דעתה אסור לאיגוד להתערב במבצעי הנחות של התחנות, הוחלט לקבל את דעתה ולבטל החלטה מיום 5.10 ולא להתערב בנושא (ת/6). הוא אף הסביר בהודעתו במשטרה, כי הוראות החוק והאיסורים הוסברו לו באופן אישי על ידי הממונה על התחרות (ת/2, ש' 953-968).
99. הנאשם היה מודע לכך שהוא יו"ר איגוד עסקי, ואף לכך שהמליץ על קו הפעולה, שעה שקריאותיו החוזרות והנשנות עסקו ישירות במחיר וגילמו מפורשות את העלילות לפגיעה בתחרות "איגוד נהגי המוניות קורא לכל נהגי המוניות והתחנות לא לשתף פעולה עם גט בהפחתת המחיר ב-31%" (ת/4). בנוסף, הנאשם היה מודע לפוטנציאל הפגיעה בתחרות בשל הפצת המסר מספר רב של פעמים, לכלל נהגי המוניות, בדרכים שונות על מנת לפגוע בתחרות, כדלקמן:
"אני אומר לך שוב פעם, נהג המונית לא יוכל לעמוד בנטל הזה ולכן אני קורא לו לא לעשות את זה, פשוט לא לנסוע ולא לקחת את זה" (ת/96-ת/97, 14.5.17)
"קוראים לכל הנהגים ליסוע על פי מונה בלבד, ולא לנסוע על פי המחירון של גט טקסי" (ת/99, 15.5.17).
[
"אני פונה לנהגים ופונה לשכל הישר שלהם, ואני אומר להם בצורה ברורה, אל תיסעו במחירים כאלה, יש מחירון של משרד התחבורה, ורק לו אנחנו מחויבים, המחיר הוא 129 שקל, וכל הפעלת המונה היא שהיא קובעת, ולא מחיר שבא נותן בן אדם החלטה, ולמעשה הוא עוקף גם את משרד התחבורה כי למה? על פי החוק צריך להפעיל מונה בכל נסיעה" (ת/98-ת/99, 15.5.17).
"איגוד נהגי המוניות קורא לכל נהגי המוניות והתחנות לא לשתף פעולה עם גט בהפחתת המחיר ב- 31% בנסיעה משדה התעופה" (ת/4, 17.5.17).
"אני קורא לכולם בצורה ברורה, אל תיסעו במחירים האלה כי זה מחיר שאתם לא תוכלו להביא פרנסה הביתה" (ת/100-ת/101, 21.5.17).
"אני קורא לכל הנהגים לנסוע לפי מחירון משרד התחבורה ולא לנסוע במחיר המופחת" (ת/102-ת/103 22.5.17).
"אני קורא לכל הנהגים לנסוע רק על פי מחיר מחירון שר התחבורה וגם זה ייגמר בכך שאפילו אם זה יתבצע על ידי ההנהלה בפועל בשטח זה לא יסתדר" (ת/94-ת/95 22.5.17).
100. פרסום המודעות והאמירות בראיונות הן פעולות שמעצם טיבן הן רצוניות ומודעות. הנאשמים לא הכחישו את דבר הפרסום ואת העובדה שהם עמדו מאחורי הפרסום. פרסומים אלה לא נעשו כלאחר יד, וברי כי בטרם הופצו הקריאות נדרשה קבלת החלטות, היה צורך לנסח את המסמכים, להעלות את הדברים על הכתב ועוד. המסקנה הטבעית הנובעת מאופיין זה של הפעולות הנדונות היא שהן נעשו מתוך מודעות מלאה.
101. מכאן עולה, כי מעשיו של הנאשם מקיימים את יסודותיה העובדתיים והנפשיים של העבירה, שכן הנאשם נתן המלצה מפורשת, פומבית, חוזרת ונשנית על המחיר שיידרש. על פי טיבה, אין מדובר בפעולה אקראית, הנעשית בהיסח הדעת. מדובר בפעולה מתוכננת אשר כרוכים בה, בהכרח, השקעה של מחשבה, תכנון וביצוע. ממילא, היה הנאשם מודע למהותה. מסקנה זו מתחזקת נוכח "חזקת המודעות הכללית", לפיה "אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו, מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה" (ר' ע"פ 8150/05 חסון נ' מדינת ישראל (6.3.07), בפסקה 14 לפסק הדין). הואיל והנאשם היה מודע לתוכן אמירותיו החוזרות והנשנות, וכן לתוכן המודעות והמסרים שהעביר, הרי שהיה הנאשם מודע בהכרח גם לכך, שהמלצתו נושאת בחובה את קביעת המחיר שיידרש לנסיעה בחזרה מנתב"ג.
102. בענייננו נוכח חזקת המודעות ומודעותו של הנאשם לטיב התנהגותו, צומחת הנחה עובדתית, כי הנאשם היה מודע לתוצאה הטבעית הנובעת ממנה (ר' והשווה שהם פסקה 83).
103. כאן המקום להידרש למספר טענות שעלו מהראיות שהגיש הנאשם ומטיעוניו. אומר כבר עתה, כי אין בטענות האמורות כדי להביא לשינוי במסקנה אליה הגעתי, כפי שיפורט להלן:
א. אשר לטענה על כך שההצעה הזוכה במכרז ב-31% הנחה על נסיעות היוצאות מנתב"ג, מגלמת הפסד לנהג המונית, אני סבורה כי טענה זו לא הוכחה, ואינה רלוונטית להרשעת הנאשמים. הנאשם לא הציג נתונים על מנת לבסס טענה זו, ואף לא הביא חוות דעת כלכלית לביסוסה, על כן רק בשל כך יש מקום לדחותה. מעבר לכך, הראיות מלמדות אחרת. הנאשם עצמו אמר שנהגי מוניות יסכימו לנסוע במחירי הנחה רק בדרכם חזרה מנתב"ג על מנת שלא לחזור ריקים, כך שמדבריו עולה כי בנסיבות אלה עדיף לנהג לבצע נסיעה על אף ההנחה מאשר לנסוע ללא נוסעים (ר' ת/104-ת/105, כן' ר' עדותו של זכאי, פרוטוקול מיום 7.7.19, עמ' 83, ש' 3-5). יתרה מזו, עבור נהגים אחרים מדובר אף בהעלאה בשכר, שכן בעבר הם נדרשו לחזור מנתב"ג ללא נוסעים כלל (ר' ת/128 "רשות שדות התעופה סברה שזה לא הגיוני ששני שליש מהמוניות שנכנסות לנתב"ג יוצאות ריקות").
בנוסף, כעולה מעדותו של און, חברת גט טקסי ערכה בדיקות והתייעצויות בטרם קביעת רכיב ההנחה. לדבריו, הוא בדק את אחוז ההנחה הממוצע שנתנו נהגי המוניות הדר לוד בדרך אל שדה התעופה לפני המכרז. אחוז ההנחה נע בין 30%-35% בממוצע ואולי אף 40%. כך, שנראה מדבריו כי ההצעה אינה הפסדית. (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.7.19, עמ' 17, ש' 18-25, ת/121, ש' 60-65). זאת ועוד, 82% מנהגי חברת גט הסכימו למתן הנחה של 31% בדרך חזרה מנתב"ג (ת/121, ש' 203-204).
ב. אשר לטענה על כשרות המכרז לפיה המכרז נתפר למידותיה של חברת GETT ולא הותיר מקום לתחרות, אני סבורה כי טענה זו לא הוכחה וממילא אינה רלוונטית להליך, שכן גם אם היו כשלים במכרז, אין סוגיה זו משנה מאשמתו של הנאשם על קו הפעולה אליו קרא. אחריותו של הנאשם כיו"ר איגוד עסקי וכדמות המשמעותית ביותר אינה נעלמת אם במכרז יש כשלים. הנאשם הזדעק אך ורק כנגד תוצאות המכרז ששיקפו הליך תחרותי המיטיב עם הצרכנים. בנוסף, זכאי העיד כי בדק מבעוד מועד ומצא כי יש מספר ישויות אפליקטיביות שעשויות להתמודד במכרז על מנת לאפשר תחרות (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.7.19, עמ' 62, ש' 9-12, ת/128). כן ניתן לראות כי תנאי המכרז שונו במהלכו על מנת להגמיש את תנאי הסף ביחס לישויות אפליקטיביות (ת/88). על כן טענה זו נטענה בעלמא ומכל מקום יכול היה הנאשם לנקוט בהליכים על פי דין לו סבר שזה מצב הדברים ולתקוף את המכרז. עוד עולה, כי חברת גט טקסי התנהלה, לפי דבריה, כמי שחשופה לתחרות מצד מציעים נוספים והציעה אחוזי הנחה גבוהים. דברים אלו עולים מעדותו של און, מנכ"ל גט טקסי . לדבריו נערך בירור במרץ 2017 לעוד אפליקציות סמוך למכרז, "סביר מאוד להניח שההחלטות שלי... אם הייתי יודע שאין עוד אפליקציות, סביר מאוד להניח שהאפליקציות שלי היו שונות ואז הייתי מציע יחיד אני חושב, לא הייתי מציע את הסכום שהצעתי" (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.7.19, עמ' 22, ש' 13-24, ת/121, ש' 60-93). אף בסיור הקבלנים שנערך במסגרת המכרז הגיעו מספר תחנות מוניות ומספר ישויות אפליקטיביות (ת/121, ש' 70-93, ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.7.19, עמ' 22, ש' 13-17). זאת ועוד, הנאשם לא הביא לעדות אף אחד מן המעורבים במכרז, ולא ביסס את טענתו לפיה הוגשה למכרז רק הצעה אחת. על כן, נראה על פניו, שהמכרז היה תחרותי ונבנה ככזה לצרכים תחרותיים, מכרז זה אף התגמש לצרכים אלה במהלכו. הזוכה במכרז התנהלה בחוסר ודאות תחרותית. לבסוף, טענות הנאשם נגעו להנחה הגבוהה שניתנה לנוסעים, כלומר הנאשם קבל דווקא על תוצאתו התחרותית של המכרז.
ג. אשר לטענה לפיה למעשי הנאשם לא הייתה כל השפעה בפועל- יש לדחותה, שהרי עבירת "קו הפעולה" היא עבירה התנהגותית ולא תוצאתית, כאמור. רכיב ה"עלילות לפגיעה בתחרות" הוא רכיב נסיבתי של פוטנציאל הגלום במעשיו, אך לטענה השפעה על נסיבות ביצוע העבירה, ועל כך אדון בהמשך.
104. אשר לטענות הנאשמים להגנה מן הצדק- אכיפה בררנית כלפיו, שכן שי דיין ומצי שבתאי שפעלו באופן דומה לא הועמדו לדין. כמו כן טענו לאכיפה בררנית והגנה מן הצדק לנוכח כך שעד ההגנה מר אלמסי לא נחקר בפרשה. עוד טענו בהקשר זה, להתעמרות בנאשם בחקירה, ועל כך שלא שעו לצרכיו הרפואיים- אני סבורה, שיש לדחותן. ביחס לטענותיו לאכיפה בררנית בהקשרם של שי דיין ומצליח שבתאי, הנאשם נמנע מלהביא ראייה כלשהי הנוגעת למעשיהם בנוגע לאירועים מושא כתב האישום, ולא כל שכן שלא זימן מי מהם להעיד במסגרת פרשת הגנתו. למעשה, כלל הראיות שהביא הנאשם במסגרת טענותיו המקדמיות בנושא זה אף לא הובאו או הוגשו לפני בית המשפט בהליך העיקר. הטענות נפרשו בהרחבה לפניי בשלב המקדמי של המשפט, ניתנה החלטה על סמך הראיות שהוגשו בהסכמה על ידי הצדדים לעניין זה, הנאשם לא הוסיף ראיות נוספות לפניי בעת שמיעת ההוכחות, ועל כן קביעותיי בהחלטה מיום 6.9.18 הדנות בטענות אלה שנטענו כטענות מקדמיות עומדות על כנן. שם הודגש, כי הפער בין מעמדו ותפקידו של הנאשם לבין זה של שבתאי ודיין הצדיק את הבחנה ביניהם שנבעה מטעמים עניינים. מכאן, שגם אם היה נקבע שמדובר באותה קבוצת שוויון, הרי שהבדלים אלה בנסיבותיהם של הנאשמים אל מול הנחקרים האחרים, השפיעו על קביעת סדרי עדיפויות באכיפה, מטעמים עניינים ולא מטעמים שרירותיים.
אשר לטענה לאכיפה בררנית ביחס לאלמסי- בעוד שהנאשם הוא הדמות החזקה ביותר בענף המוניות, מר אלמסי התנדב כחבר הנהלה בארגון במשך שנתיים. הנאשם לא הביא כל ראיה לפעולה שעשה מר אלמסי המעלה חשד כלשהו לביצוע עבירה על החוק בניגוד למעשיו. מכאן, שגם בעניין זה אין מדובר באכיפה ברירנית.
אשר לטענתו על ההתעמרות בו בחקירה, יש לציין כי טענה זו לא נטענה על ידי הנאשם עד לחקירתו הנגדית בה הוצגה לו תשובה שענה בחקירה שלא הייתה נוחה לו. הנאשם בחר שלא לזמן לעדות את חוקרי המאשימה, לא הטיח טענות אלה בפניהם, ועל כן לא מצאתי שיש בהן ממש.
105. מכל האמור לעיל, מצאתי לקבוע כי הנאשם עבר את העבירה המיוחסת לו בכתב האישום ויש להרשיעו בעבירה זו. עם זאת, כאן המקום לדון בנסיבות ביצוע העבירה שהן אינן חלק מיסודות העבירה, מדוע המכרז כשל בסופו של יום, שאלה זו רלוונטית לנזק שנגרם ממעשיו של הנאשם. כאמור, מאחר שהעבירה אינה תוצאתית הנזק אינו יסוד מיסודות העבירה, אך הוא נסיבה לחומרה שיש לה השפעה על העונש שייגזר על הנאשם בסופו של יום.
106. מעדויותיהם של און, זכאי ובר חיים עולה, כי מחאת נהגי המוניות והרעש התקשורתי אותו עשתה הביאה, בין היתר, לנסיגת הדר לוד מהצעתה, ולא מבנה המכרז. מרק און העיד, כי "ליהודה לא הייתה השפעה עלי בתור מרק, ועל גט אני לא חושב שהייתה לו השפעה" (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.7.19, עמ' 44, ש' 5). הוא שב על גרסתו בהמשך:
"ש. האם נכון שעל חברת גט ועליך מרק און מר בר אור לא השפיע בקשר למכרז?
ת. אף פעם לא השפיע עלי. אף פעם לא השפיעה עלי החלטה שמישהו מעורב בזה, זאת אומרת אם אני קיבלתי החלטה עסקית ללכת למכרז ולהגיש אותו זה החלטה שלי, זה מבוסס על הדברים הפנימיים,
ש. האם הוא ניסה להשפיע עליך? תאשר לי שהוא גם לא ניסה? לא רק שאתה לא מושפע אלא שגם,
ת. באופן אישי, לא.
ש. מר בר אור לא ניסה להשפיע עליך?
ת. ממה שאני מכיר וזוכר, לא"
(ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.7.19, עמ' 30, ש' 9-17)
107. זכאי העיד:
"ש. האם ידוע לך אם למר בר אור הייתה איזושהי השפעה על חברת גט טקסי או חברת הדר לוד?
עו"ד עופר מעוז: זו עדות סברה
ש. שאלתי אם ידוע לו?
ת. לא, לא ידוע לי"
(ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.7.19, עמ' 76, ש' 10-13)
"ש. האם אתה ראית שמר בר אור היה שותף להתקהלויות או להתפרעויות או לא משנה איך תתאר את זה בשדה התעופה של נהגי המוניות?
ת. לא.
ש. האם ידוע לך אם הוא היה שותף מעבר לזה שלא ראית?
ת לא.
ש. לא ידוע לך שהוא היה שותף לזה?
ת. לא, לא ידוע לי שהיה שותף".
(ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.7.19, עמ' 76, ש' 3-9)
108. בר חיים העיד:
"ש: מה גרם לכם לסגת מהמכרז?
ת: בגלל ה 31 אחוז. גם הנהגים התקוממו ועשו שביתות איך אני אלך לחתום ברשות כשאין לי כלים, נהגים. עשינו כינוס של כל חברי התחנה אחרי שיצאו התוצאות, כשפנו אלי מרשות שדות התעופה אם אני חוזר בי, כי אני חשוף לתביעות יחד עם כל חברי התחנה, הייתי חייב לידע את כולם.
ש: איימו עליך מהרשות?
ת: אני לא קורא לזה איום, אבל הם אמרו זכית ואחר כך אתה נופל אמרתי בסדר תתבעו אותי.
ש: מה קרה אז?
ת: כולם ידעו שחשופים לתביעות והיתה הסכמה של כולם.
ש: למישהו היה קשר לאמירה של בר אור?
ת: מה פתאום יהודה או כל מישהו יכול להגיד לי תעבוד ככה או ככה.
ש: האם לאמירה הזאת היה קשר למהלך או החלטה של אגוד המוניות?
ת: שום כלום. מוניות הדר לא קשורה לאף ארגון"
(ר' פרוטוקול הדיון מיום 15.12.19, עמ' 102, ש' 20-33).
109. מהעדויות שנשמעו בבית המשפט עולה ש"הדר" נסוגה באופן חד צדדי מהמכרז נוכח טענתה, כי מחיר ההנחה שנתנה חברת GETT הפסדי, לא מידתי, לא סביר בעליל ובניגוד להבנות שהיו בין החברות. ההנחה ניתנה על דעת חברת GETT בלבד והצגת הדברים כאילו חברת המוניות "הדר" הסמיכה, כביכול, את חברת GETT, לתת הנחה במכרז בשיעור של 31% היא שגויה ומטעה. בר חיים העיד, כי אילו היה יודע לכתחילה שחברת גט תציע במכרז הנחה בשיעור הזוי ובלתי סביר של 31%, "הדר" לא הייתה מסכימה לכך מלכתחילה (ר' פרוטוקול הדיון מיום 15.12.15, עמ' 101, ש' 4-9). עובדה זו מסבירה את הסיבה לכישלון המכרז, ומדוע לבסוף נסוגה חברת הדר מהצעתה למכרז. בר חיים הסביר כי גט "עשו מה שרוצים" ביחס להנחה שניתנה. הוא בעצמו אמר לאון שההנחה שתינתן תהיה עד אחוז אחד שהרי לא ניתן לחברת הדר הנחה על דלק או ביטוח, כך שאין הם נדרשים לתת הנחה, כן אין מתחרים במכרז ולכן לא צריך לתת הנחה (ר' פרוטוקול הדיון מיום 15.12.19, עמ' 101, ש' 1-8). לדבריו, נודע לו שחברת גט נתנה הנחה של 31% יום למחרת "היה מועד האחרון עד הבוקר שצריך לשים מעטפות ומרק און התקשר אלי בבוקר, ואמר לי שמתי את המעטפה כבר אתמול, טוב אמרתי לו מה, הוא אמר לי 1 3 , אמרתי לו מה כי חשבתי 3.1 אחוז. ואז הוא אומר 31 אחוז. פנינו לעורך דין שלנו ומפה הכל הגיע לאן שהגיע" (ר' פרוטוקול הדיון מיום 15.12.19, עמ' 101, ש' 14-18). (ר' כתבה בעיתון "כלכליסט" מיום 8.6.17, ריאיון עם בר אור ממנה עולה כי חברת גט נתנה הנחה גבוהה של 31 אחוז על דעת עצמה, ללא ידיעת הדר שחשבה שההנחה צריכה להיות באחוזים מעטים, נקלעו לזה חברת הדר שלא באשמתם ומאוד הופתעו נ/4, כן ר' נ/5) "לא ריאלי לעבוד בהנחה של 31 אחוז למה שאני יעבוד בהנחה כזאת" (ר' פרוטוקול הדיון מיום 15.12.19, עמ' 102, ש' 6) "מי יעבוד, אין נהגים, זה יביא להפסד בטוח" (ש' 8) "ש. מה גרם לכם לסגת מהמכרז? בגלל ה- 31 אחוז. גם הנהגים התקוממו ועשו שביתות" (ש' 20-24). הנמקה של הדר ליציאה מהמכרז תואמת את הנמקתו של הנאשם, והיא באה מהשטח, מהנהגים. לא מן הנמנע, כי הם פנו לבר חיים בעקבות דבריו של הנאשם. הנאשם גם ידע על התנהלות הפנימית בין הדר לבין גט כפי שעולה, כאמור, מהריאיון עמו ב"כלכליסט". מכאן, שלא מן הנמנע כי לפעולותיו של הנאשם קשר לכך שהמכרז נכשל, אך הוא אינו הגורם היחיד לכך, כפי שיפורט בהמשך.
110. און אישר, כי לאחר שחברת "הדר" נסוגה מהמכרז לא נעשה דיון ספציפי להחלפת תחנת המוניות בהתאם להוראת סעיף 23 בהסכם המכרז (ת/93, פרוטוקול הדיון מיום 7.7.19, עמ' 36, ש' 18-25). מכאן עולה, שחברת גט לא נקטה מאמצים כדי למצוא לחברת הדר מחליף לביצוע הסכם המכרז, כך שבסופו של דבר המכרז סוכל מטעם זה.
111. אשר לטענת המאשימה, כי נהגי המוניות חברי האיגוד היו בגדר עתודה להסדר "מונית מזדמנת" בהתאם להוראות המכרז, למקרה שלחברות שזכו במכרז, GETT או הדר לא הייתה זמינות מספקת של מוניות ברגע נתון, ובכך הכשילו את המכרז. נראה, לדידי, כי המאשימה לא הביאה ראיה לכך שיש קשר בין כישלון המכרז לבין הסדר "המונית המזדמנת", ומכל מקום מדובר בהסדר זניח בייחס למכרז כולו. חיזוק לכך שנושא זמינות המוניות היה בשול המכרז, בפרט לאחר שהסתברו תוצאות המכרז וחברת "גט" זכתה בו עולה מעדותו של און:
"ש. תאשר לי בבקשה שלהערכתך למיטב ידיעתך אין בעיית זמינות של מוניות בשדה התעופה,
ת. היום אין כבר זמינות, הנושא של זמינות נפתר
ש. נפתר לחלוטין?
ת. אני חושב שכן, יש בעיה של שירות טיפה כמה זמן לוקח למונית להגיע בגלל פרוצדורות ובירוקרטיות פנימיות אבל כן מבחינת זמינות לא חסרות מוניות גם בפיקים לדעתי".
(ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.7.19, עמ' 43, ש' 13-17)
112. זכאי העיד בהקשר זה, כי הצורך בגיבוי נהגים חיצוניים לגט והדר היה שולי וזניח. הוא מסר, שאין בעיה של זמינות מוניות בנתב"ג והמכרז היה יוצא לפועל גם ללא הסדר "המונית המזדמנת", אילמלא הדר חזרה בה מהצעתה. לדבריו, במכרז, מצויות הוראות שדרשו שתי חברות עם צי מוניות ענק במטרה לספק את כל הביקוש בנתב"ג ומבלי שיהיה צורך במונית מזדמנת (ר' ת/93 סעיף 8.1.1, סעיף 8.1.3, סעיף 8.6.1). כלומר הוראות המכרז המפורשות לא מסתמכים על חלופה זו. עוד הוסיף זכאי, שהוא: "...מרוצה מאוד מזמינות המוניות לנוסעים..." (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.7.19, עמ' 82, ש' 19-20).
113. כך גם הנאשם העיד, כי נהגי המוניות שהם חברי האיגוד מהווים כ- 10% בלבד מכלל נהגי המוניות בעלי המספר בישראל וכ- 5% מכלל נהגי המוניות בישראל אם מביאים בחשבון נהגי מוניות שכירים. כמות זו של נהגי מוניות שהם חברי האיגוד זניחה בייחס לפתרון בעיות זמינות של מוניות (ר' פרוטוקול הדיון מיום 3.11.19 עמ' 104-105). כך שגם אם חברי הנאשמת היו נשמעים לקריאות הנאשם, סביר להניח שהיו מספיק נהגי מוניות שלא היו חברים בנאשמת, שהיו יכולים לשמש "מונית מזדמנת".
114. יתר על כן, בעבר, תחנת המוניות "הדר" לה כ-450 מוניות תפעלה לבד את המוניות משדה התעופה, לאחר הזכייה במכרז של החברות גט והדר יחד כמות המוניות שהייתה אמורה לתפעל את שדה התעופה עמד על כ-6,500 מוניות (450 מוניות הדר וכ- 6,000 מוניות גט) (ר' פרוטוקול הדיון מיום 3.11.19, עמ' 107, ש' 15-24), ולכן בהיצע שכזה לסעיף של "מונית מזדמנת" בתנאי המכרז, משמעות זניחה. כך שהחברות אשר זכו במכרז היו מספקות את מכסת המוניות הנדרשת במכרז לשם הוצאתו אל הפועל, כמעט ללא צורך במוניות מזדמנות מתחנות מוניות אחרות, כגון אלה החברות בנאשמת.
115. סוף דבר, אני קובעת, כי הנאשמים ביצעו את העבירה המיוחסת להם, ורצו שפעילותם תוביל לכישלון המכרז, אולם לא מן הנמנע כי המכרז היה נכשל מטעמים אחרים שאינם קשורים בנאשמים, ועל כן לא ניתן לקבוע ברמה הנדרש בפלילים, כי הם אחראים לחלק הארי של הנזק שנגרם בסופו של יום מכישלון המכרז.
116. על יסוד כל האמור לעיל, אני מרשיעה את הנאשמים בעבירה של צד להסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, בצירוף סעיפים 5, 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2) ו – 4 לחוק, וביחס לאיגוד, בצירוף סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין.
ניתנה היום, ו' תשרי תשפ"א, 24 ספטמבר 2020, במעמד ב"כ הצדדים והנאשם.