21. ומשהגענו עד הלום, מספר מילות סיכום. במסגרת התיק נדונה השאלה אימתי תוטל אחריות נזיקית על גורם שנשלחו בשמו הודעות ספאם אסורות, מקום שההודעות לא שוגרו על ידו בפועל אלא על ידי קבלן שעימו התקשר בהסכם. שאלה זו היא נגזרת ישירה של הקביעה כי "שיגור" הוא יסוד מיסודות העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התקשורת, ומכאן שהאחריות הישירה בגין משלוח ספאם מוטלת על הגורם המשגר; של הקביעה כי בנסיבות המקרה היחסים בין החברות לקליק און הן של "מזמין-קבלן עצמאי"; וכן של העובדה שלפי סעיף 15 לפקודת הנזיקין מי שהתקשר בחוזה עם קבלן לשם עשיית מעשה כלשהו – "לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה", אלא בהתקיימות אחד מהחריגים המנויים בסעיף זה.
החריגים לפטור שניתן למי שמתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי מבוססים על "אשמו" של המזמין ביחס למעשה שגרם לפגיעה או לנזק – ומטבע הדברים אשם זה משתנה ממקרה למקרה ותלוי באופי הפעילות שעל הפרק וטיב מערכת היחסים שבין הצדדים. בענייננו, עסקינן בהתקשרות בין חברות מסחריות ושותפוּת שמקשרת בין גורמים שונים שמספקים שירותי פרסום ושיווק – שכל תכליתה הרחבת מעגל הלקוחות של אותן חברות. בנסיבות אלה, נקבע כי יש לפרש את הפטור שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין על דרך הצמצום; והמשמעות היא שבמקרים מתאימים ניתן להסתפק בהסכמה שבשתיקה למשלוח ספאם לצורך התקיימות החריג שבסעיף 15(3) לפקודה, ואין הכרח להוכיח "הרשאה או אשרור" מפורשים. בהקשר זה הודגש כי הסכמה שבשתיקה נלמדת ממודעות המזמין לכך שיישלח ספאם מטעמו, כאשר גם עצימת עיניים כלפי אפשרות זו היא בגדר ידיעה. נמצאנו למדים, כי מקום שבו יוכח שמזמין היה מודע לכך שהקבלן שעימו התקשר לצורך מתן שירותי שיווק ופרסום פועל בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ולא ניסה למנוע זאת, לרבות אם "רק" עצם את עיניו – יראו במזמין כמי שהרשה או אישרר את מעשיו המזיקים של הקבלן והוא לא יוכל ליהנות עוד מן ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין. מסקנה זו מתבקשת לנוכח התכליות של סעיף 30א לחוק התקשורת, בראשן השאיפה למגר את התופעה הפסולה של הפצה המונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות ומכבידות, ויש בה כדי ליתן מענה לחשש שגורמים מסחריים ינצלו לרעה את "דרישת השיגור" על מנת לעקוף את האיסור על משלוח ספאם.
סוף דבר
22. התוצאה היא שהערעור נדחה. החברות (המבקשות) יישאו בהוצאותיה של כהן (המשיבה 1) בסך של 15,000 ש"ח.