בבית המשפט העליון
רע"א 1326/18
לפני: כבוד השופטת ע' ברון
כבוד השופט י' אלרון
כבוד השופטת י' וילנר
המבקשות: 1. סמארט קלאב אחזקות בע"מ
2. לוטוקרד בע"מ
3. טוטוקרד 5 בע"מ
נ ג ד
המשיבים: 1. בתיה כהן
2. אימייליון בע"מ
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 11.1.2018 (כבוד השופטת א' שטמר) ב-ת"צ 39234-09-12
בשם המבקשות: עו"ד עמית חדד; עו"ד שמואל הקר;
עו"ד נועה מילשטיין
בשם המשיבה 1: עו"ד אורי קידר; עו"ד גלינה רונקין
בשם המשיבה 2: עו"ד שי ארז
פסק-דין
השופטת ע' ברון:
1. גורם מסחרי רוכש שירותי שיווק ופרסום מחברה המתמחה בכך, ובמסגרת מהלכי השיווק משוגרות על ידי האחרונה הודעות פרסום אסורות על פי דין (להלן: ספאם או דואר זבל). האם אותו גורם מסחרי חב באחריות נזיקית בגין משלוח הספאם ובאלו נסיבות – זו השאלה שבמוקד בקשת רשות הערעור שלפנינו.
סוגיה זו התעוררה במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגד המבקשות בגין משלוח ספאם (ת"צ 39234-09-12); כאשר בשלב זה, הדיון בבקשת האישור מתמצה בשאלה אם יש להטיל על המבקשות אחריות בגין משלוח ספאם למרות שהן לא שיגרו את ההודעות בעצמן – וזאת מכוח החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה) שלפיו ניתן להטיל אחריות על "מזמין" בגין עוולות שבוצעו על ידי "קבלן עצמאי", מקום שהמזמין אישרר או הרשה את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק.
רקע עובדתי ותיאור ההליכים עד כה
2. המבקשות, סמארט קלאב אחזקות בע"מ, לוטוקרד בע"מ וטוטוקרד 5 בע"מ, הן חברות פרטיות המספקות שירותים שונים בנוגע למשחקים והגרלות שעורכים מפעל הפיס והמועצה להסדר ההימורים בספורט (להלן: סמארט קלאב, לוטוקרד ו-טוטוקרד; וביחד: החברות). בשנת 2011 החברות התקשרו בהסכם למתן שירותי פרסום עם חברת או.אם.אס שיווק מקוון בע"מ, שמפעילה רשת של שותפים המכונה "קליק און". יצוין כי מתיאור הדברים נראה כי ב"רשת שותפים" הכוונה לפלטפורמה המקשרת בין השותפים (Affiliates), שהם חברות וגורמים שעוסקים בקידום ופרסום במגוון זירות טכנולוגיות, ובין מפרסמים המעוניינים לפרסם את עסקיהם. השותפים בקליק און או חלקם יכונו: קליק און או השותפים בקליק און, לפי ההקשר.
לא חלף זמן רב ובחודש ספטמבר 2012 בתיה כהן (המשיבה 1, להלן: כהן) הגישה בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד החברות, בטענה כי אלה שיגרו לתיבת הדואר האלקטרוני שלה חמש הודעות פרסומת שהזמינו אותה להשתתף בהגרלות לוטו וטוטו ללא עלות; ולדבריה משלוח ההודעות נעשה בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת, התשמ"ב-1982 (להלן: בקשת האישור, ההודעות ו-חוק התקשורת או החוק). כהן טענה כי לא יכול להיות חולק שכל אחת מהחברות היא בגדר "מפרסם" כהגדרתו בחוק התקשורת. כך, משום ששמן של החברות הופיע בגוף ההודעות ובהינתן שלחיצה על הקישורית שצורפה להודעות הובילה לאתר של סמארט קלאב המפרסם את לוטוקרד וטוטוקרד. בקשת האישור הוגשה גם נגד חברת אימייליון בע"מ, שנמנית עם השותפים בקליק און, מאחר שלפי הנטען חלק מההודעות נשלחו באמצעותה (להלן: אימייליון); ויצוין כי יתר ההודעות נשלחו על ידי מדוורות אחרות שלא צורפו לבקשת האישור.
במענה לבקשת האישור, החברות טענו כי ההודעות לא שוגרו על ידן אלא על ידי קליק און שעימה התקשרו בהסכם לקבלת שירותי פרסום בתחום האינטרנט – ולכן אין מקום להטיל עליהן אחריות בנושא. עוד לטענתן, החברות התקשרו עם קליק און רק לאחר שווידאו שהיא פועלת כדין, ולכל אורך ההתקשרות אף הבהירו שאין לשלוח ספאם מטעמן. ויודגש כי קליק און איננה צד לבקשת האישור. אימייליון מצידה טענה כי כהן נרשמה לרשימות תפוצה שונות, ומאחר שהיא מעולם לא ביקשה להפסיק לקבל הודעות שנשלחו לרשימות התפוצה הללו – הדבר מעיד על הסכמתה לקבל הודעות פרסומת. מכאן, לטענת אימייליון, שלא עומדת לכהן עילת תביעה אישית והיא אינה יכולה לייצג את הקבוצה שבשמה היא מתיימרת לפעול. עוד נטען כי ההודעות אינן נחשבות לספאם שכן מדובר בהצעה לשירות חינם, ובכל מקרה הן נשלחו בהתאם להוראות הדין.
3. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת האישור בהחלטה מיום 23.6.2016, וקבע כי מתקיימים התנאים לאישור תובענה כייצוגית נגד החברות ואימייליון בגין הפרת סעיפים מחוק התקשורת (להלן: החלטת האישור הראשונה). נקבע כי כהן הוכיחה ברמה הלכאורית הנדרשת כי נשלחו אליה דברי פרסומת באופן המנוגד לסעיפים 30א(ב) ו-(ג) לחוק התקשורת – ובהקשר זה הודגש כי ההודעות עודדו הוצאת כספים מהמכותבים; כי אין חולק שכהן לא ביקשה כי יישלחו לה הודעות בעניין מועדוני לקוחות של טוטו או לוטו; כי היא לא רכשה מוצר או שירותים רלוונטיים; ואף לא הובהר לה שפרטים שמסרה ישמשו לצורך משלוח פרסומות אליה. בנקודה זו צוין כי אף אם כהן מסרה את פרטיה על מנת לקבל מידע ספציפי בנוגע לחיפוש עבודה או לימודים, כטענת אימייליון – הדבר איננו מאפשר לשלוח לה הודעות פרסומת בנושאים שאינם קשורים לכך. עוד נקבע כי הואיל וההודעות שנשלחו לכהן אינן נושאות את פרטי החברות כנדרש, על פניו נראה כי מדובר גם בהפרה של סעיף 30א(ה)(1) לחוק התקשורת, המפרט את המידע שנדרש לכלול בדבר פרסומת.
בית המשפט הוסיף ודחה את טענת החברות כי אין להטיל עליהן אחריות בגין משלוח ההודעות, משום שהן לא נשלחו על ידן בפועל. נקבע כי מאחר שהחברות באות בגדרי ההגדרה "מפרסם" שבחוק התקשורת ("מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, ובכלל זה לקדם קבלת תרומות או תעמולה, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר [...]"), אין בניסיונן להגביל את אחריותן בהסכם עם קליק און או בכך שהורו לה לכאורה שלא לפרסם את שירותיהן בניגוד לחוק, כדי לפטור אותן מאחריות בגין משלוח הספאם. בהתאם, נקבע כי לא עומדת לחברות ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין שלפיה מי שהתקשר בחוזה עם אחר על מנת שיבצע עבורו עבודה כלשהי, פטור מאחריות בגין נזקים שאירעו במהלך ביצוע אותה עבודה – שכן, לפי חוק התקשורת ניתן להטיל אחריות על מפרסם שהפר את הוראות החוק גם אם פעל באמצעות שלוח; וממילא לפי סעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת, חזקה על מי ששיגר דבר פרסומת בניגוד לחוק כי עשה כן ביודעין (להלן: חזקת הידיעה).
4. החברות מיאנו להשלים עם החלטת האישור הראשונה, והגישו בקשת רשות ערעור בטענה כי לא היה מקום להשית עליהן אחריות בגין הודעות שכלל לא שוגרו על ידן, אלא על ידי השותפים בקליק און שעימה התקשרו במטרה לקבל שירותי פרסום. בקשת רשות הערעור נדונה כערעור, והערעור התקבל בהחלטה מיום 14.2.2017 (השופטת (כתוארה אז) א' חיות; רע"א 7608/16 סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' כהן, להלן: עניין סמארט קלאב). נקבע כי "שיגור" של דבר פרסומת הוא יסוד מיסודות העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התקשורת, ובהתאם ככלל לא ניתן להטיל אחריות אזרחית מכוחו של סעיף זה על מי שלא ביצע בעצמו פעולה של "שיגור". לצד זאת, נאמר כי ישנם מקרים שבהם ניתן לייחס לאחד אחריות לפעולות "השיגור" שביצע האחר. למשל, כאשר מי ששיגר את דבר הפרסומת פעל כשלוחו או כעובדו של מי שדבר הפרסומת שוגר למענו (ואף שהדבר לא צוין בהחלטה, נראה כי הכוונה לסעיפים 14 ו-13 לפקודת הנזיקין, בהתאמה), או בהתקיים אחד החריגים שמאפשרים הטלת אחריות על מזמין בגין עוולה שבוצעה על ידי קבלן עצמאי (סעיף 15 לפקודת הנזיקין).
לגופם של דברים, נקבע כי לפי המבחנים הנקוטים בפסיקה יש לסווג את היחסים שבין החברות וקליק און כיחסים של "מזמין" ו"קבלן עצמאי", ולא כיחסי שליחות כפי שצוין בהחלטת האישור הראשונה; ולכן על מנת להשית חבות על החברות בגין עוולות שבוצעו על ידי השותפים בקליק און נדרש להראות כי מתקיים איזה מהחריגים הקבועים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין, שכותרתו "חבותו של בעל חוזה" – כאשר הצדדים מיקדו את טענותיהם בחריג שבס"ק (3) שזו לשונו:
לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
(1) [...];
(2) [...];
(3) הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
(4) [...];
(5) [...].
בהתאם נקבע בעניין סמארט קלאב, כי יש להוסיף ולברר את השאלה אם החברות התירו לקליק און לשגר דברי פרסומת בניגוד לחוק, או למצער התירו זאת בשתיקה; ובהקשר זה נאמר כי חזקת הידיעה שבחוק התקשורת מתייחסת למי ששיגר דברי פרסומת, ולכן לא היה מקום להסתמך עליה לצורך ייחוס מודעות – ובהתאם, גם אחריות – למזמין שבשמו שוגרו דברי הפרסומת. הדיון הוחזר אפוא לבית המשפט המחוזי על מנת לברר את שאלת תחולת החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין, תוך שהודגש כי אין בכך משום היתר לדון מחדש באישור התובענה כייצוגית נגד אימייליון, שלא הגישה בקשת רשות ערעור על החלטת האישור הראשונה.
5. בהחלטה מיום 11.1.2018 בית המשפט המחוזי אישר פעם נוספת לנהל תובענה ייצוגית נגד החברות, וקבע כי בנסיבות העניין מתקיים החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין המאפשר הטלת אחריות על המזמין בגין עוולות שבוצעו על ידי קבלן עצמאי (להלן: החלטת האישור השנייה); והחלטה זו היא נושא ההליך שלפנינו. בית המשפט המחוזי פתח בכך שלמרות שאופן מתן "ההרשאה או האשרור" (שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין) לא נקבע בפקודת הנזיקין, ניתן ללמוד מן הפסיקה כי כאשר הוכחה מודעות של מזמין העבודה למעשה שגרם לפגיעה או לנזק, תהיה תחולה לחריג המטיל אחריות על מזמין העבודה נוסף על מי שביצע אותה. בהקשר זה הובהר, כי חזקת הידיעה שבחוק התקשורת איננה חלה בנסיבות המקרה (בהתאם לקביעה בעניין סמארט קלאב), ולכן יש לבחון אם כהן הוכיחה שהחברות הרשו או אישררו את משלוח ההודעות; ובהיעדר הוכחה לאישור מפורש מראש או בדיעבד מצד החברות, הדגש הושם על השאלה אם ניתן להסיק אישור מכללא, בדרך של הסכמה בשתיקה או אחרת.
נקבע כי מאחר שחוק התקשורת נועד למגר תופעה מטרידה של משלוח הודעות ספאם – "אין להרשות כי עצם השימוש בצד ג' לביצוע הדיוור, אולי אף בלווית סעיף אזהרה בהסכם, יהווה הגנה מפני החובה הבסיסית לעמוד בהוראות החוק"; וכי בהינתן שסביר שחברות מסחריות לא יעניקו הסכמה מפורשת למשלוח דואר זבל, יש להגמיש את הדרישות להוכחת הסכמת המזמין כך שזו תילמד מנסיבות העניין – לרבות שתיקה של המזמין, היעדר פיקוח, או נסיבות אחרות שמצביעות על כך שהמזמין הבין שהקבלן "המשגר" פועל בניגוד לחוק. במילים אחרות, נקבע כי מקום שמדובר במשלוח הודעות ספאם יש לפרש את החריג שבסעיף 15(3) לפקודה באופן רחב, כך שיחול גם על המזמין – "המפרסם בפועל" כלשון ההחלטה – שבחר את הקבלן המבצע ועצם את עיניו לנוכח דרכי הפעולות האסורות שבהן נקט אותו קבלן; תוך שצוין כי "המזמין המשלם לפי מספר הדיוורים מודע לאפשרות של שימוש לרעה באפשרויות הדיוור, וככל שלא הוכח כי נקט פעולות ממשיות למניעת ההפרה – יש להחזיקו כמי שידע והרשה את המעשה". ובנקודה זו הודגש כי אמנם המזמין איננו נדרש לפקח על הפעילות של חברת הפרסום, אולם הוא אינו יוצא ידי חובתו בכך שהוא כולל בהתקשרות עימה התחייבות לפעול כדין.
6. בהתייחס לנסיבות המקרה, נקבע כי אף שישנם מסמכים וראיות שמעידים לכאורה על כך שהחברות ביקשו להימנע ממשלוח דואר זבל, בפועל החברות התירו דיוור אלקטרוני וידעו שקליק און פועלת באמצעות רשת של שותפים – והעובדה שהן לא בדקו את השותפים בקליק און ולא ביקשו לחקור ולוודא כי אלה פועלים בהתאם לדין, מלמדת על עצימת עיניים מצד החברות בנוגע לדרכי הפעולה הפסולות של קליק און. זאת במיוחד בהינתן ששיטת התגמול שעליה הסכימו הצדדים, המבוססת על מספר ה"לידים" (lead) שקליק און מספקת (פרטי מידע על לקוחות פוטנציאליים), מתמרצת את קליק און להרחיב את מעגל מקבלי הדיוור – כך שעל המזמין להיות מודע לסכנה "ולקדם פני הרעה שתתרחש בשמו ובעבורו". בית המשפט המחוזי ציין בהקשר זה כי טענת החברות שלפיה הן התכוונו שיישלחו הודעות רק לנמענים שביקשו לקבל פרסומת בעניין הגרלות, היא מוקשית – זאת משעה שהחברות לא בדקו כיצד ניתן בכלל לקבל רשימת נמענים מעין זו. בנוסף, בית המשפט הפנה לכך שהגם שבמסמך המדיניות של החברות נכתב כי "אין להשתמש בהצעות מתמרצות (כגון פרסום, בונוסים, כסף וירטואלי או תשלום עבור ביצוע פעולה של הזנת ליד)" – ברי כי זו בדיוק הייתה דרך הפעולה שננקטה על ידי החברות באמצעות קליק און; ואין זאת אלא שמדובר ב"מעין קריצת עין" מצד החברות. עוד נאמר, כי החברות אף לא הציגו את החוזה שבו התקשרו עם קליק און – וראיה זו בולטת בהיעדרה, והדבר פועל לחובתן של החברות. בהתבסס על האמור, ובשים לב לפרשנות הרחבה שנקבע שיש ליתן לחריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין "לצורך חוק הספאם", נקבע כי החברות אינן זכאיות ליהנות מן ההגנה שמוענקת לבעל חוזה, וניתן אישור נוסף לנהל גם נגדן את התובענה הייצוגית.
מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים
7. החברות טוענות כי החלטת האישור השנייה קובעת ברירת מחדל שלפיה כל מי שהתקשר עם קבלן במטרה לקבל ממנו שירותי דיוור, חזקה עליו כי הרשה או אישרר את ביצוען של העוולות שצמחו ממעשי הקבלן – אלא אם כן הוא הוכיח שנקט בפעולות ממשיות למניעת ההפרות. לדבריהן, הדבר מנוגד לפסיקה העקבית של בית משפט זה שלפיה יש להוכיח מודעות בפועל של המזמין "למעשה שגרם לפגיעה או לנזק" כתנאי לתחולת החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין – ולשיטתן "ללא הוכחת מודעות של ממש לביצוע מעשי עוולה, כלל לא ניתן לדבר על הרשאה או אשרור – לא במפורש ולא בשתיקה". בהתאם, נטען כי קביעת בית המשפט המחוזי שלפיה החברות היו צריכות להיות מודעות לכך שקיימת אפשרות "אמורפית ותיאורטית" כי השותפים בקליק און עלולים להפר את הוראות הדין, אינה עונה על תנאי הסף הדורש ידיעה פוזיטיבית; והיא מרוקנת מתוכן את הוראות סעיף 15 לפקודת הנזיקין, שכן היא מחזיקה כל קבלן כ"חשוד" בהפרת הוראות החוק ומטילה על המזמין חובת פיקוח אקטיבית על מעשיו. על יסוד האמור, נטען כי החלטת האישור השנייה מטילה אחריות מוגברת על כל מזמין, בניגוד לעקרונות הבסיסיים של דיני הנזיקין ולמדיניות שיפוטית ראויה; זאת בפרט בהינתן קביעת בית המשפט המחוזי כי היעדר פיקוח מצד המזמין די בו כדי ללמד שזה אישר את מעשי העוולה שבוצעו על ידי הקבלן.