בבית המשפט העליון
רע"א 1326/18
לפני: כבוד השופטת ע' ברון
כבוד השופט י' אלרון
כבוד השופטת י' וילנר
המבקשות: 1. סמארט קלאב אחזקות בע"מ
2. לוטוקרד בע"מ
3. טוטוקרד 5 בע"מ
נ ג ד
המשיבים: 1. בתיה כהן
2. אימייליון בע"מ
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 11.1.2018 (כבוד השופטת א' שטמר) ב-ת"צ 39234-09-12
בשם המבקשות: עו"ד עמית חדד; עו"ד שמואל הקר;
עו"ד נועה מילשטיין
בשם המשיבה 1: עו"ד אורי קידר; עו"ד גלינה רונקין
בשם המשיבה 2: עו"ד שי ארז
פסק-דין
השופטת ע' ברון:
1. גורם מסחרי רוכש שירותי שיווק ופרסום מחברה המתמחה בכך, ובמסגרת מהלכי השיווק משוגרות על ידי האחרונה הודעות פרסום אסורות על פי דין (להלן: ספאם או דואר זבל). האם אותו גורם מסחרי חב באחריות נזיקית בגין משלוח הספאם ובאלו נסיבות – זו השאלה שבמוקד בקשת רשות הערעור שלפנינו.
סוגיה זו התעוררה במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגד המבקשות בגין משלוח ספאם (ת"צ 39234-09-12); כאשר בשלב זה, הדיון בבקשת האישור מתמצה בשאלה אם יש להטיל על המבקשות אחריות בגין משלוח ספאם למרות שהן לא שיגרו את ההודעות בעצמן – וזאת מכוח החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה) שלפיו ניתן להטיל אחריות על "מזמין" בגין עוולות שבוצעו על ידי "קבלן עצמאי", מקום שהמזמין אישרר או הרשה את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק.
רקע עובדתי ותיאור ההליכים עד כה
2. המבקשות, סמארט קלאב אחזקות בע"מ, לוטוקרד בע"מ וטוטוקרד 5 בע"מ, הן חברות פרטיות המספקות שירותים שונים בנוגע למשחקים והגרלות שעורכים מפעל הפיס והמועצה להסדר ההימורים בספורט (להלן: סמארט קלאב, לוטוקרד ו-טוטוקרד; וביחד: החברות). בשנת 2011 החברות התקשרו בהסכם למתן שירותי פרסום עם חברת או.אם.אס שיווק מקוון בע"מ, שמפעילה רשת של שותפים המכונה "קליק און". יצוין כי מתיאור הדברים נראה כי ב"רשת שותפים" הכוונה לפלטפורמה המקשרת בין השותפים (Affiliates), שהם חברות וגורמים שעוסקים בקידום ופרסום במגוון זירות טכנולוגיות, ובין מפרסמים המעוניינים לפרסם את עסקיהם. השותפים בקליק און או חלקם יכונו: קליק און או השותפים בקליק און, לפי ההקשר.
לא חלף זמן רב ובחודש ספטמבר 2012 בתיה כהן (המשיבה 1, להלן: כהן) הגישה בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד החברות, בטענה כי אלה שיגרו לתיבת הדואר האלקטרוני שלה חמש הודעות פרסומת שהזמינו אותה להשתתף בהגרלות לוטו וטוטו ללא עלות; ולדבריה משלוח ההודעות נעשה בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת, התשמ"ב-1982 (להלן: בקשת האישור, ההודעות ו-חוק התקשורת או החוק). כהן טענה כי לא יכול להיות חולק שכל אחת מהחברות היא בגדר "מפרסם" כהגדרתו בחוק התקשורת. כך, משום ששמן של החברות הופיע בגוף ההודעות ובהינתן שלחיצה על הקישורית שצורפה להודעות הובילה לאתר של סמארט קלאב המפרסם את לוטוקרד וטוטוקרד. בקשת האישור הוגשה גם נגד חברת אימייליון בע"מ, שנמנית עם השותפים בקליק און, מאחר שלפי הנטען חלק מההודעות נשלחו באמצעותה (להלן: אימייליון); ויצוין כי יתר ההודעות נשלחו על ידי מדוורות אחרות שלא צורפו לבקשת האישור.