החברות מוסיפות, כי אף אם הייתה מוכחת מודעות מצידן לפעולות אסורות שביצעה קליק און, בנסיבות העניין לא ניתן לקבוע שהן הסכימו בשתיקה למשלוח ספאם – שכן הן עשו כל שביכולתן על מנת להימנע ממצב שבו יישלחו מטעמן הודעות אסורות. בתוך כך, החברות טוענות כי הן ערכו בירור מעמיק טרם שהתקשרו עם קליק און, והתקשרו עימה רק לאחר שקיבלו המלצות חיוביות ביחס אליה; כי הן וידאו באופן יזום כי קליק און והשותפים בה פועלים כדין; ואף לאחר ההתקשרות וערב ביצוע הדיוור האלקטרוני בפועל, החברות חזרו והדגישו את דרישתן שלא יישלח מטעמן דבר פרסומת אסור. בהתאם, נטען כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא נתן משקל ראוי לכל אותן הפעולות שבוצעו על ידן; ולדברים נודע משנה חשיבות לטענתן משעה שכהן לא הציגה ראיה ממשית כלשהי שמצביעה ולו לכאורה על כך שהחברות אמנם הרשו או אישררו דיוור בניגוד לדין. מכל מקום, נטען כי ברי שלא מדובר במקרה חריג וקיצוני שמאפשר לראות הסכמה שבשתיקה כשקולה להרשאה או אשרור לצורך תחולת החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין; וכי קביעת בית המשפט המחוזי שהחברות לא הוכיחו שהן נקטו בפעולות ממשיות למניעת ההפרה, הופכת באופן מובהק את נטל ההוכחה שמתחייב מסעיף 15 לפקודה והחריגים המנויים במסגרתו.
8. כהן עומדת על כך שהחלטת האישור השנייה נסמכת על קביעות עובדתיות חד-משמעיות של בית המשפט המחוזי והתרשמות בלתי אמצעית וישירה מהעדויות, והלכה היא שערכאת הערעור איננה מתערבת בקביעות מעין אלה. לדברי כהן, בשונה מאופן הצגת הדברים בבקשת רשות הערעור, בית המשפט המחוזי קבע – לאחר שניתח את העדויות והראיות שהובאו לפניו – כי החברות היו מודעות לדרך הפעולה הפסולה של קליק און; בין היתר מאחר שסוג העבודה שהוזמנה על ידן והתגמול שנקבע עבורה מתמרץ הפרה של הדין. לגישת כהן, די בכך כדי לדחות את טענת החברות כי לא הוכח שהן היו מודעות לפעולה הפסולה; ולשיטתה, מהתמונה שמצטיירת עולה כי החברות ביקשו להשיג כמה שיותר "לידים", כלומר לקוחות פוטנציאליים שמעוניינים להשתתף בהגרלות, ולא עניין אותן כיצד קליק און מגיעה אליהם.
כהן מוסיפה וטוענת כי בנסיבות שבהן נקבע שהחברות היו מודעות לדרכי הפעולה הפסולות של קליק און, ובהינתן שהן לא הציגו ולו בדל ראיה לכך שנקטו צעדים כלשהם למניעת משלוח ספאם, צדק בית המשפט בקובעו כי יש לראות בהתנהלות החברות כ"הסכמה שבשתיקה" למעשי העוולה של קליק און, השקולה להרשאה או אשרור של מעשי השותפים בקליק און. וכנגזרת מכך, בדין נקבע שאין תחולה לחריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין בנסיבות המקרה. לעמדת כהן, אין בקביעה זו משום היפוך נטל ההוכחה כטענת החברות; בפרט, לנוכח האינדיקציות השונות שעליהן הצביע בית המשפט המחוזי לעניין טיב ההתקשרות שבין הצדדים, המצדיקות להטיל על החברות אחריות מוגברת. לדברי כהן, כל פרשנות אחרת לסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין תרוקן מתוכן את האיסורים שנקבעו בחוק התקשורת לעניין משלוח ספאם, ותוביל למצב שבו מזמינים יסתתרו מאחורי גבן של החברות המדוורות. בכל מקרה, לטענת כהן, מכלול הראיות מלמד כי הוכח ברמה הנדרשת שהחברות הרשו לקליק און לשלוח דברי פרסומת בניגוד לחוק; ובהקשר זה צוין כי לא בכדי החברות נמנעו מלהציג לבית המשפט המחוזי את ההסכם שלטענתן נכרת בינן ובין קליק און – ולשיטת כהן יש לזקוף זאת לחובתן.
9. אימייליון מצידה לא הגישה תשובה לבקשת רשות הערעור, ואף הודיעה כי היא אינה נוקטת עמדה בשאלה המשפטית נושא הליך זה. בנסיבות אלה ולבקשת אימייליון, ניתן לה פטור מהתייצבות לדיון.
דיון והכרעה
10. כפי שכבר צוין, בליבת הדיון ניצבת השאלה אם מי שהתקשר עם חברת פרסום בהסכם למתן שירותי פרסום, יש לראותו כאחראי למשלוח הודעות ספאם – אף שאלה לא שוגרו בפועל על ידו אלא על ידי חברת הפרסום (וייאמר כי השימוש במונח "חברת פרסום" הוא למען הנוחות בלבד, והכוונה היא לכל גורם שמספק שירותי קידום, שיווק או פרסום). המדובר בסוגיה עקרונית המצויה במפגש שבין דיני הספאם (spam) ובין דיני הנזיקין, שיכול שתתעורר הן בהליכים ייצוגיים הן בהליכים "רגילים" – ובתור שכזו היא בעלת חשיבות החורגת מעניינם של הצדדים לדיון.
משאלה פני הדברים, במהלך הדיון שהתקיים לפנינו ובהסכמת כהן (המשיבה 1), הוחלט ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. לאחר שקילת טיעוני הצדדים, בכתב ובעל פה, אציע לחבריי לדחות את הערעור; והמשמעות היא שהתובענה הייצוגית תוסיף להתנהל גם נגד החברות.
11. כפי שתואר, הדיון בבקשת האישור עבר מספר גלגולים – ובשלב זה עיקר המחלוקת מתמצה בשאלת תחולתו של סעיף 15(3) לפקודת הנזיקין בעניינן של החברות. טרם שאדרש לסוגיה זו, אתייחס בקצרה לשתי קביעות נורמטיביות שקיבלו ביטוי בעניין סמארט קלאב (רע"א 7608/16 סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' כהן (14.2.2017)) וגידרו את הדיון לשאלה האמורה – האחת, שלמרות שהחברות נכללות בהגדרה הרחבה שניתנה ל"מפרסם" בחוק התקשורת, לא ניתן להטיל עליהן אחריות נזיקית מכוח סעיף 30א לחוק התקשורת, שכן הן לא אלה ש"לחצו על ההדק" ושיגרו את הספאם בפועל (עניין סמארט קלאב, פסקה 5; ראו גם: רע"א 2059/16 א.א. קליניקות כרמל בע"מ נ' כהן, פסקה 11 (27.7.2016), להלן: עניין קליניקות כרמל; אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 592 (2017), להלן: פלינט וויניצקי); השנייה, כי יש לסווג את היחסים שבין החברות וקליק און כיחסי מזמין-קבלן עצמאי ומכאן שעל מנת להשית על החברות אחריות, נדרש לבחון אם מתקיים איזה מן החריגים שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין (עניין סמארט קלאב, פסקאות 7-6).
תחילה לדרישת "השיגור". לפי עניין סמארט קלאב, "שיגור" דבר פרסומת הוא אחד מיסודות העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התקשורת, ובהתאם מי שנושא באחריות ישירה למשלוח דבר פרסומת הוא ככלל אותו גורם ששיגר את ההודעה. מעבר לכך שדרישת "השיגור" מעוגנת היטב בלשון הוראות חוק התקשורת שמתייחסות למצב שבו המפרסם שיגר דבר פרסומת (ראו: סעיפים 30א(ב)-(ג) לחוק התקשורת וסעיפים 30א(ה)-(ו) לחוק זה), הגיונה של דרישה זו בצידה – שכן היא יוצרת מנגנון מאוזן, שמצד אחד מטיל אחריות ישירה על הגורם שלוחץ על כפתור "השליחה" (send) ומחזיק באמצעי ההפצה ההמוניים, ומצד שני מונע הרתעת יתר והטלת אחריות אוטומטית על כל מזמין, גם אם הדבר נעשה בלא ידיעתו ואף בניגוד לדעתו, ואיזון זה דרוש לקיום חיי מסחר תקינים (ראו והשוו: ע"א 534/17 לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקה 19 (6.3.2019), להלן: עניין לפיד). יבואר בנקודה זו כי תנאי "השיגור" איננו מצמצם את תחולת החוק רק לחברות שיווק או פרסום שבאמצעותן משוגר דואר זבל של גופים מסחריים לנמענים, שכן ישנם לא מעט גורמים מסחריים הנכללים בהגדרה "מפרסם" שמשגרים בעצמם הודעות לנמענים ללא "תיווך"; אולם, הוא מעורר חשש לא מבוטל שגופים מסחריים יעדיפו לפרסם את עסקיהם באמצעות גורם שלישי על מנת לעקוף את הוראות חוק התקשורת – והדבר עלול לרוקן מתוכן את האיסור על משלוח ספאם.
במענה לחשש זה יובהר תחילה, כי מאחר שלא אחת יש קושי לאתר את הגורם ששלח בפועל את ההודעה, הנחת המוצא היא שהודעת פרסום המפרסמת את עסקיו של גורם מסוים – שוגרה על ידי אותו גורם; וככל שזה טוען כי ההודעות שוגרו על ידי חברת פרסום, עליו להוכיח זאת. נוסף על כך, וזה העיקר לענייננו, גם אם הגורם המסחרי הראה שדבר הפרסומת לא שוגר על ידו, עדיין ניתן ואף ראוי בנסיבות מסוימות לייחס לו אחריות בגין מעשה השיגור, קרי: בשל משלוח הספאם – וזאת מכוח הוראות פקודת הנזיקין המטילות אחריות בגין מעשי הזולת על "מעביד" (סעיף 13 לפקודת הנזיקין), "משדל" (סעיף 12 לפקודה), "שולח" (סעיף 14 לפקודה) ואף על "מזמין" בהתקיים חריגים מסוימים (סעיף 15 לפקודה) (להרחבה ראו: עמוס הרמן דיני נזיקין 222-207 (מהדורה שנייה, 2020), להלן: הרמן; אהרן ברק "אחריות למעשי הזולת" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 473-435 (גד טדסקי עורך, מהדורה שניה, 1976), להלן: ברק "אחריות למעשי הזולת"). בעניין סמארט קלאב, נקבע כי בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקה, יש לסווג את היחסים שבין החברות לקליק און כיחסי מזמין וקבלן עצמאי – ועניין זה איננו נתון עוד במחלוקת. במצב דברים זה, החברות חוסות לכאורה בצילה של ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין, שמעניקה למזמין פטור מאחריות בגין עוולות שבוצעו על ידי הקבלן שפעל למענו; ומכאן שעיקר המחלוקת נסב על השאלה אם בנסיבות העניין מתקיים חריג מן החריגים להגנה הנתונה בסעיף זה, ובענייננו מיקדו הצדדים את טענותיהם בחריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין. לכך נפנה כעת.
סעיף 15 לפקודת הנזיקין
12. סעיף 15 לפקודת הנזיקין מורה אותנו כי המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי ("אחר") לשם ביצוע עבודה מסוימת, לא יישא באחריות לעוולה שצמחה תוך כדי ביצוע העבודה על ידי הקבלן – למעט במקרים המפורטים בסעיף זה. מפאת מרכזיותה בדיון, נביא את לשון ההוראה במלואה:
לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
(1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;
(2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;
(3) הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
(4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;
(5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין.
הפטור המעוגן בסעיף 15 לפקודת הנזיקין מבוסס על ההנחה שהמזמין אינו שולט בפעילות הקבלן שעימו התקשר או באופן שבו הוא מבצע את עבודתו (שלעיתים מבוצעת אף על ידי קבלן משנה), ולכן אין הצדקה להטיל על המזמין חבות בנזיקין בגין אופן ביצוע הפעולה; זאת, בין היתר, כדי למנוע "גזירה שאין הוא יכול לעמוד בה" (השופט צ' זילברטל ב-ע"א 3370/12 כהן נ' גדעון (26.1.2014), להלן: עניין כהן; וראו גם: רע"א 1747/20 פלוני נ' משרד החינוך - מדינת ישראל, פסקה 8 (21.7.2020)). כך למשל ביחס לביצוע פעולות בנייה, נקבע כי באופן כללי אין להשית אחריות על מזמין סביר שלא התרשל בבחירת הקבלן (כל עוד לא מתקיים איזה מהחריגים האחרים שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין); זאת בהינתן שבמרבית המקרים, המזמין נעדר מומחיות או מיומנות בתחום המקצועי של הקבלן. בהתאם, נקבע כי אין מקום לדרוש מהמזמין לפקח על פעולותיהם של קבלני הביצוע מטעמו (ראו: ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקאות 29-28 (30.8.2015), להלן: עניין עדן טבע); וכי המזמין איננו נדרש לברר מי יבצע את הבנייה, מהן הסכנות הכרוכות בביצועה ואלו אמצעי הגנה ובטיחות יעמיד הקבלן לרשות עובדיו (עניין כהן, חוות דעת השופט צ' זילברטל).
13. אשר לחריגים שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין – המשותף להם הוא העיקרון שלפיו "צד אינו רשאי לזכות בפטור מחבות בנזיקין, כאשר הוא תרם ישירות לקרות הנזק" (ע"א 1228/08 מולרם מערכות שינוי והרמה נ' ביטוח חקלאי אגודה שיתופית בע"מ, פסקה 5 (28.6.2011), להלן: עניין מולרם). עיקרון זה מבוסס על אשמו של המזמין ביחס למעשה שגרם לפגיעה או לנזק (ראו והשוו: ע"א 411/73 פרחי נ' אלטמן, פ"ד כח(2) 145, 150 (1974)); ואשם זה נלמד מהנסיבות הפרטניות של המקרה ובתוך כך אופי הפעילות שעל הפרק, וטיב מערכת היחסים שבין הצדדים. בהתקיים חריג מן החריגים שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין מוטלת על המזמין אחריות אישית, בשונה מאחריות שילוחית; שכן המעשה או המחדל של המזמין קושרים אותו באופן ישיר למעשה העוולה (ראו: הרמן, בעמ' 215).
במאמר מוסגר יצוין, כי בהינתן אופיים של החריגים, בספרות נשמעה דעה שלפיה החסינות שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין היא חסינות "מדומה" וכך גם החריגים שבמסגרתה – המהווים בסך הכל שיקוף לעיקרון מרכזי בדיני הנזיקין, שלפיו "אדם אחראי כלפי ניזוק בשל הפרת חובה שדיני הנזיקין מטילים עליו" (אהרן ברק "האחריות בנזיקין של מעסיק למעשיו של קבלן עצמאי" הפרקליט 355, 384 (1963), להלן: ברק "האחריות למעשיו של קבלן עצמאי"). לפי גישה זו, החריגים משקפים אחריות אישית של המזמין לנזק שאירע על ידי הקבלן – למשל, כאשר המזמין התרשל בבחירת הקבלן והתרשלות זו היא שגרמה לנזק, אזי ניתן יהיה להטיל אחריות על המזמין מכוח סעיף 15(1) לפקודה (שם, בעמ' 359); ומכאן, שדה פקטו אין מדובר בהטלת אחריות בגין מעשי הזולת, כי אם בהטלת אחריות בשל מעשה או מחדל אישי של המזמין.
14. בענייננו הצדדים מיקדו כאמור את טענותיהם בחריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין שמתייחס למצב שבו המזמין "הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק". דומה כי ביסוד החריג ההנחה שהקבלן הוא "המוציא לפועל" של רצון המזמין, ולכן אם המזמין הרשה או אישרר את פעילות הקבלן שגרמה לנזק – יש להשית גם על המזמין אחריות לפיצוי הניזוק.
מלשון הסעיף והשימוש במילים הפוזיטיביות "הרשה או אישרר", ניכר כי נדרשת הסכמה מצד המזמין למעשה הספציפי שגרם לנזק או לפגיעה – ובעניינו המעשה הרלוונטי הוא שיגור ספאם. ההסכמה של המזמין מעידה על ה"אשם" שלו ביחס למעשה שגרם לנזק; ולהסכמה הנדרשת יש ליצוק תוכן בשים לב לטיב הפעילות שבה עסקינן ואופי מערכת היחסים שבין המזמין לקבלן (ראו והשוו: ע"א 804/77 נימר נ' דיאב, פ"ד לד(2) 729, 733-732, 736 (1980); ע"א 131/55 י. פרידמן ובניו בע"מ נ' לוי, פ"ד יא 145, 149 (1957), להלן: עניין לוי). כך למשל ולצורך ההמחשה, אין מערכת היחסים של נוסע אקראי עם נהג מונית שמסיע אותו ליעד מסוים, כמערכת היחסים של אדם עם קבלן המבצע עבודות שריפה בחצריו. במקרה הראשון, ככל שתתרחש תאונה כתוצאה מנהיגה רשלנית של נהג המונית, יהיה קושי לייחס אחריות בגין התאונה לנוסע שישב ברכב וידע כי הנהג נוסע בניגוד לחוק, אלא אם כן יוכח שהנוסע הרשה במפורש לנהג לנהוג בצורה זו – וגם אז לא מובן מאליו שיש לעשות כן (הדוגמה הובאה ב-ע"א 176/62 לב נ' טורדז'מן (תורג'מן), טז 2625, 2629 (1962), להלן: עניין לב). במקרה השני, מאחר שהשימוש באש טומן בחובו סכנה גדולה – אף אם לא יימצאו ראיות לאישור מובהק מצד המזמין לביצוע השריפה במתכונת שבה היא נעשתה, עדיין נראה שבנסיבות מסוימות ניתן יהיה להסתפק בכך שהמזמין ידע כי השריפה מתבצעת באופן רשלני על מנת להשית עליו אחריות מכוח החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין, היינו כי הוא הסכים למעשה זה בשתיקה, וזאת בין היתר בשל הזהירות המתבקשת מעצם השימוש באש (עניין לוי, בעמ' 149; וראו גם: עניין לב, בעמ' 2637-2632).