5. בהחלטה מיום 11.1.2018 בית המשפט המחוזי אישר פעם נוספת לנהל תובענה ייצוגית נגד החברות, וקבע כי בנסיבות העניין מתקיים החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין המאפשר הטלת אחריות על המזמין בגין עוולות שבוצעו על ידי קבלן עצמאי (להלן: החלטת האישור השנייה); והחלטה זו היא נושא ההליך שלפנינו. בית המשפט המחוזי פתח בכך שלמרות שאופן מתן "ההרשאה או האשרור" (שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין) לא נקבע בפקודת הנזיקין, ניתן ללמוד מן הפסיקה כי כאשר הוכחה מודעות של מזמין העבודה למעשה שגרם לפגיעה או לנזק, תהיה תחולה לחריג המטיל אחריות על מזמין העבודה נוסף על מי שביצע אותה. בהקשר זה הובהר, כי חזקת הידיעה שבחוק התקשורת איננה חלה בנסיבות המקרה (בהתאם לקביעה בעניין סמארט קלאב), ולכן יש לבחון אם כהן הוכיחה שהחברות הרשו או אישררו את משלוח ההודעות; ובהיעדר הוכחה לאישור מפורש מראש או בדיעבד מצד החברות, הדגש הושם על השאלה אם ניתן להסיק אישור מכללא, בדרך של הסכמה בשתיקה או אחרת.
נקבע כי מאחר שחוק התקשורת נועד למגר תופעה מטרידה של משלוח הודעות ספאם – "אין להרשות כי עצם השימוש בצד ג' לביצוע הדיוור, אולי אף בלווית סעיף אזהרה בהסכם, יהווה הגנה מפני החובה הבסיסית לעמוד בהוראות החוק"; וכי בהינתן שסביר שחברות מסחריות לא יעניקו הסכמה מפורשת למשלוח דואר זבל, יש להגמיש את הדרישות להוכחת הסכמת המזמין כך שזו תילמד מנסיבות העניין – לרבות שתיקה של המזמין, היעדר פיקוח, או נסיבות אחרות שמצביעות על כך שהמזמין הבין שהקבלן "המשגר" פועל בניגוד לחוק. במילים אחרות, נקבע כי מקום שמדובר במשלוח הודעות ספאם יש לפרש את החריג שבסעיף 15(3) לפקודה באופן רחב, כך שיחול גם על המזמין – "המפרסם בפועל" כלשון ההחלטה – שבחר את הקבלן המבצע ועצם את עיניו לנוכח דרכי הפעולות האסורות שבהן נקט אותו קבלן; תוך שצוין כי "המזמין המשלם לפי מספר הדיוורים מודע לאפשרות של שימוש לרעה באפשרויות הדיוור, וככל שלא הוכח כי נקט פעולות ממשיות למניעת ההפרה – יש להחזיקו כמי שידע והרשה את המעשה". ובנקודה זו הודגש כי אמנם המזמין איננו נדרש לפקח על הפעילות של חברת הפרסום, אולם הוא אינו יוצא ידי חובתו בכך שהוא כולל בהתקשרות עימה התחייבות לפעול כדין.
6. בהתייחס לנסיבות המקרה, נקבע כי אף שישנם מסמכים וראיות שמעידים לכאורה על כך שהחברות ביקשו להימנע ממשלוח דואר זבל, בפועל החברות התירו דיוור אלקטרוני וידעו שקליק און פועלת באמצעות רשת של שותפים – והעובדה שהן לא בדקו את השותפים בקליק און ולא ביקשו לחקור ולוודא כי אלה פועלים בהתאם לדין, מלמדת על עצימת עיניים מצד החברות בנוגע לדרכי הפעולה הפסולות של קליק און. זאת במיוחד בהינתן ששיטת התגמול שעליה הסכימו הצדדים, המבוססת על מספר ה"לידים" (lead) שקליק און מספקת (פרטי מידע על לקוחות פוטנציאליים), מתמרצת את קליק און להרחיב את מעגל מקבלי הדיוור – כך שעל המזמין להיות מודע לסכנה "ולקדם פני הרעה שתתרחש בשמו ובעבורו". בית המשפט המחוזי ציין בהקשר זה כי טענת החברות שלפיה הן התכוונו שיישלחו הודעות רק לנמענים שביקשו לקבל פרסומת בעניין הגרלות, היא מוקשית – זאת משעה שהחברות לא בדקו כיצד ניתן בכלל לקבל רשימת נמענים מעין זו. בנוסף, בית המשפט הפנה לכך שהגם שבמסמך המדיניות של החברות נכתב כי "אין להשתמש בהצעות מתמרצות (כגון פרסום, בונוסים, כסף וירטואלי או תשלום עבור ביצוע פעולה של הזנת ליד)" – ברי כי זו בדיוק הייתה דרך הפעולה שננקטה על ידי החברות באמצעות קליק און; ואין זאת אלא שמדובר ב"מעין קריצת עין" מצד החברות. עוד נאמר, כי החברות אף לא הציגו את החוזה שבו התקשרו עם קליק און – וראיה זו בולטת בהיעדרה, והדבר פועל לחובתן של החברות. בהתבסס על האמור, ובשים לב לפרשנות הרחבה שנקבע שיש ליתן לחריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין "לצורך חוק הספאם", נקבע כי החברות אינן זכאיות ליהנות מן ההגנה שמוענקת לבעל חוזה, וניתן אישור נוסף לנהל גם נגדן את התובענה הייצוגית.