4. החברות מיאנו להשלים עם החלטת האישור הראשונה, והגישו בקשת רשות ערעור בטענה כי לא היה מקום להשית עליהן אחריות בגין הודעות שכלל לא שוגרו על ידן, אלא על ידי השותפים בקליק און שעימה התקשרו במטרה לקבל שירותי פרסום. בקשת רשות הערעור נדונה כערעור, והערעור התקבל בהחלטה מיום 14.2.2017 (השופטת (כתוארה אז) א' חיות; רע"א 7608/16 סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' כהן, להלן: עניין סמארט קלאב). נקבע כי "שיגור" של דבר פרסומת הוא יסוד מיסודות העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התקשורת, ובהתאם ככלל לא ניתן להטיל אחריות אזרחית מכוחו של סעיף זה על מי שלא ביצע בעצמו פעולה של "שיגור". לצד זאת, נאמר כי ישנם מקרים שבהם ניתן לייחס לאחד אחריות לפעולות "השיגור" שביצע האחר. למשל, כאשר מי ששיגר את דבר הפרסומת פעל כשלוחו או כעובדו של מי שדבר הפרסומת שוגר למענו (ואף שהדבר לא צוין בהחלטה, נראה כי הכוונה לסעיפים 14 ו-13 לפקודת הנזיקין, בהתאמה), או בהתקיים אחד החריגים שמאפשרים הטלת אחריות על מזמין בגין עוולה שבוצעה על ידי קבלן עצמאי (סעיף 15 לפקודת הנזיקין).
לגופם של דברים, נקבע כי לפי המבחנים הנקוטים בפסיקה יש לסווג את היחסים שבין החברות וקליק און כיחסים של "מזמין" ו"קבלן עצמאי", ולא כיחסי שליחות כפי שצוין בהחלטת האישור הראשונה; ולכן על מנת להשית חבות על החברות בגין עוולות שבוצעו על ידי השותפים בקליק און נדרש להראות כי מתקיים איזה מהחריגים הקבועים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין, שכותרתו "חבותו של בעל חוזה" – כאשר הצדדים מיקדו את טענותיהם בחריג שבס"ק (3) שזו לשונו:
לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
(1) [...];
(2) [...];
(3) הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
(4) [...];
(5) [...].
בהתאם נקבע בעניין סמארט קלאב, כי יש להוסיף ולברר את השאלה אם החברות התירו לקליק און לשגר דברי פרסומת בניגוד לחוק, או למצער התירו זאת בשתיקה; ובהקשר זה נאמר כי חזקת הידיעה שבחוק התקשורת מתייחסת למי ששיגר דברי פרסומת, ולכן לא היה מקום להסתמך עליה לצורך ייחוס מודעות – ובהתאם, גם אחריות – למזמין שבשמו שוגרו דברי הפרסומת. הדיון הוחזר אפוא לבית המשפט המחוזי על מנת לברר את שאלת תחולת החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין, תוך שהודגש כי אין בכך משום היתר לדון מחדש באישור התובענה כייצוגית נגד אימייליון, שלא הגישה בקשת רשות ערעור על החלטת האישור הראשונה.