אף שהפסיקה בנוגע לסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין איננה רבה, ניכר שעל פי רוב נדרש שההסכמה מצד המזמין למעשה שגרם לפגיעה או לנזק תהיה מפורשת וברורה; זאת כאמור על מנת שלא להטיל נטל בלתי סביר על המזמין שאיננו שולט בפעולות הקבלן העצמאי, ואיננו בעל מומחיות בתחום ההתקשרות. עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם ניתן יהיה להסתפק בהסכמה שבשתיקה לצורך החלת החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין "וזאת בהתקיים נסיבות מיוחדות שהצדיקו הטלת אחריות מוגברת על המזמין" (עניין קליניקות כרמל, פסקה 11) – וכפי שיפורט להלן, דומה כי אלה הם פני הדברים כאשר מדובר ביחסים שבין גורם המבקש לפרסם את עסקיו באמצעות משלוח הודעות בתפוצה רחבה ובין חברת פרסום שעושה זאת עבורו. כך, בהינתן אופי האיסור שנקבע בחוק התקשורת ובראי התכלית שחקיקה זו נועדה להגשים.
15. סעיף 30א לחוק התקשורת, שתוקן בשנת 2008 (חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 40), התשס"ח-2008) כולל שורה של הוראות שמטרתן, כפי שעולה מדברי ההסבר, ליתן מענה לתופעה הפסולה של הפצה המונית של הודעות פרסומת באמצעים אלקטרוניים לנמענים שלא נתנו את אישורם לכך ואינם חפצים בהן. הוראות אלה מגלמות שאיפה חברתית חדשה יחסית, שנולדה על רקע התפתחויות טכנולוגיות המאפשרות לשגר הודעות פרסומת בתפוצה רחבה ובעלות זניחה. ביסוד הוראות החוק, התפישה שמשלוח ספאם פוגע בפרטיות המשתמש, גורם לו למטרד, יוצר בעיות אבטחת מידע, מסייע להפצת וירוסים וכן מעמיס עלויות כלכליות מיותרות – בשל אובדן זמן והשקעת משאבים לסינון ומניעת הספאם (להרחבה על אודות ההיבטים השליליים הכרוכים במשלוח ספאם, ראו: רע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי, פסקה 2 (4.8.2014); וראו גם: עניין לפיד, פסקאות 7-6; רע"א 7064/17 ארד נ' מנקס אונליין טריידינג בע"מ, פסקה 17 והאסמכתאות שם (11.12.2018), להלן: עניין ארד; רע"א 2904/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ, פסקה ח (27.7.2014)).
הנה כי כן, הוראות חוק התקשורת קובעות איסור על שליחת הודעת פרסומת לנמען שלא התיר זאת בכתב ומראש, למעט חריגים הנוגעים למאפייני הפנייה, לזהות השולח והנמען ולטיב מערכת היחסים שביניהם (להרחבה ראו: עניין לפיד, פסקאות 17-15; וכן סעיפים 30א(ג)-(ד) לחוק). המדובר באיסור כללי שחל על כל מי שבא בגדרי ההגדרה הרחבה של "מפרסם" – כאמור, "מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, ובכלל זה לקדם קבלת תרומות או תעמולה, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר [...]" – והגדרה זו כוללת בחובה הן את הגורם שעיסוקו בשיווק ובפרסום הן את הגורם שנהנה מן הפרסום הלכה למעשה; אף שכפי שכבר צוין אחריות נזיקית מכוח הוראות חוק התקשורת ניתן להשית רק על מי ששיגר את ההודעות בפועל. חוק התקשורת כולל מספר מנגנונים שתכליתם לתמרץ אכיפה "אזרחית" של האיסור (לצד סנקציה עונשית שנקבעה בסעיף 30א(ו) לחוק) – ובהם האפשרות לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק מקום שההפרה נעשתה ביודעין, ולחלופין לנהל תובענה ייצוגית נגד המפר (פרט 12 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות); וראו: עניין ארד, פסקאות 23-20). מנגנונים אלה נועדו לעודד הגשת תביעות בתחום הספאם, אף שעל פי רוב מדובר בתביעות בעלות "ערך שלילי" – "תביעות שהעלות הכרוכה בניהולן בידי תובע בודד עולה על התועלת הצפויה מהן ועל כן הגשתן אינה כדאית" (עניין חזני, פסקאות 9-8). ויצוין אגב כך, כי העובדה שבשל היקפה הכספי תביעה לפיצויים ללא הוכחת נזק מוגשת על פי רוב לבית משפט לתביעות קטנות, מקילה על התובעים ותורמת גם היא לאכיפה של הדין (ראו: עניין ארד, פסקאות 12 ו-15).
16. בראי האיסור הכללי על משלוח ספאם והתכלית שבגינה נחקק חוק התקשורת, כאשר עסקינן ביחסים שבין מזמין וקבלן שירותי שיווק ופרסום, יש לצמצם את גדר המקרים שבהם יינתן פטור מאחריות נזיקית למזמין, וזאת על ידי מתן פרשנות רחבה ל"הרשאה או אשרור", כך שיכללו גם הסכמה שבשתיקה (ראו: עניין קליניקות הכרמל, פסקה 11). במובן זה, אני שותפה לעמדת בית המשפט המחוזי כי "לצורך חוק הספאם" יש לפרש את החריג שבסעיף 15(3) לפקודה באופן רחב.
מסקנה זו מתחייבת מן מהתכלית ההרתעתית של החוק והשאיפה למגר את תופעת משלוח הספאם שהלכה וצברה תאוצה בשנים האחרונות, ומהווה מענה לחשש כי מזמינים יתקשרו עם מפרסמים על מנת "לעקוף" את האיסור על משלוח ספאם; ויש בכך גם משום הלימה להגדרה הרחבה שניתנה בחוק למונח "מפרסם". הדבר אף עולה בקנה אחד עם שיקולי צדק והרתעה שעומדים בבסיס דיני הנזיקין. זאת בהיות המזמין הנהנה העיקרי ממשלוח הספאם ולפיכך מן הראוי כי יישא גם בתוצאותיו, במיוחד בהינתן שהדבר יוביל לפיזור הוגן ויעיל יותר של הנזק (ראו והשוו: ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך א' 215-214 (2012); ע"א 8146/13 ד"ר סולימאן ג'ושה נ' בית החולים אלדג'אני (בפירוק), פסקה 3 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל (21.7.2016)); וכן מכיוון שבידי המזמין הכלים למנוע משלוח ספאם, בהיותו מי שרוכש את שירותי הפרסום.
17. הסכמה שבשתיקה עשויה לקבל ביטוי שונה בסיטואציות שונות, ובהכללה מסוימת נראה כי ניתן לראות בשתיקה כהסכמה מקום שהמזמין מודע לכך שנשלח ספאם מטעמו ולא פועל למנוע זאת. מטבע הדברים, במקרה של הסכמה על דרך השתיקה הדגש מוסב על שאלת המודעות – קרי אם המזמין ידע שהקבלן יבצע עוולה תוך כדי עשיית המעשה שלשמו התקשר עימו ולא פעל למנוע זו. ויודגש כי "מודעות" יכולה להיות ידיעה בפועל (ראו והשוו: רע"א 8075/16 אלקטרו קובי בע"מ נ' עו"ד נאסר, פסקה 4 (17.1.2017); רע"א 1621/16MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD נ' עו"ד זילברג, פסקה 11 (14.6.2016)); וכן עצימת עיניים – שהרי הלכה היא ש"'עצימת עיניים' כמוה כמודעות לקיומה של עובדה או של זכות" (ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 92 (2001); ראו והשוו בהקשר של עוולת "גרם הפרת חוזה": הרמן, בעמ' 36, ע"א 8810/08 ברוש נ' יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ, פסקה כה והאסמכתאות שם (7.11.2010)).
יובהר בנקודה זו כי אין בדברים כדי להשליך על נטל ההוכחה, כטענת החברות – והנטל להוכחת התקיימות החריג שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין עודנו מוטל על התובע. המשמעות היא, שהתובע נדרש להראות כי המזמין הרשה או אישרר (גם אם בשתיקה) את משלוח הספאם; ואם לנתבע גרסה סותרת, שומה עליו להוכיחה.
מן הכלל אל הפרט
18. נקודת המוצא, כפי שנקבע בהחלטת האישור השנייה, היא כי לא הוכח שהחברות הרשו או אישררו באופן מפורש לקליק און לשלוח ספאם. משאלה פני הדברים, הדיון מתמקד בשאלה אם ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי ניתנה הרשאה למשלוח ספאם, אף שזו לא ניתנה באופן מפורש – וכפי שכבר צוין, על מנת להשיב על שאלה זו יש לתת את הדעת לסוגית המודעות, קרי: אם החברות היו מודעות לכך שקליק און תשלח ספאם מטעמן.
19. בענייננו, החברות התקשרו עם קליק און בהסכם למתן שירותי פרסום, בין היתר באמצעות דיוור ישיר, שמטרתו הייתה להגדיל את החשיפה של החברות ואת היקף הלקוחות הפוטנציאליים. ואמנם החברות העידו על עצמן ששאיפתן הייתה להגיע לפרסום רחב ככל האפשר (סעיף 6 להחלטת האישור השנייה). "המוקש" העיקרי בהתקשרות מעין זו הוא החשש מפני משלוח ספאם – דהיינו, שחלק מההודעות יישלחו לנמענים שלא הביעו את הסכמתם לכך (ראו והשוו: עניין מולרם, פסקה 5); זאת בפרט בהינתן שיטת התגמול שנקבעה – לפי כמות "לידים", קרי: לקוחות פוטנציאליים, שאותרו על ידי קליק און (ראו: פלינט וויניצקי, בעמ' 593).
הגם שהחשש מפני משלוח ספאם היה ממשי ומסתבר, נראה כי החברות העדיפו לא לדעת הכיצד בכוונתן של השותפות בקליק און להשיג לקוחות חדשים, והסתפקו בהצהרה כללית כי השותפות ינהגו בהתאם לדין. דומה אם כן כי יש לראות בהתנהלותן משום עצימת עיניים כלפי העובדה המסתברת שעתיד להישלח ספאם מטעמן. עצימת העיניים מתחדדת במיוחד מקום שהחברות טענו כי הן ביקשו לשלוח הודעות רק לנמענים שהסכימו לכך, מבלי שהחברות ידעו להסביר אם וכיצד הדבר בכלל אפשרי, ובשים לב להצהרתן כי הן לא סיפקו לקליק און רשימה מעין זו. וייאמר כי גם אם ישנן דרכים לגיטימיות להשגת "לידים" שאינן נחשבות לספאם (ראו למשל: ת"צ (מחוזי מרכז) 1862-11-12 טויסטר נ' Google Inc. (18.9.2014); ערעור על פסק הדין נמחק בהסכמת הצדדים בפסק דין מיום 1.2.2016 (ע"א 7573/14)), החברות לא טענו וממילא לא הוכיחו בשלב זה כי בנסיבות המקרה ניתן היה להשיג את מטרות ההתקשרות מבלי לשלוח ספאם. הנה כי כן, הותרת אופן משלוח ההודעות עמום ועלום, מרמזת על כך שהחברות ידעו כי קליק און משגרת ספאם או עצמו עיניהן כלפי אפשרות זו – ובנסיבות המקרה נראה כי מדובר בהסכמה שבשתיקה למשלוח הספאם. וייאמר בהקשר זה, כי יקשה על החברות להישמע בטענה שהן ניסו למנוע את משלוח הספאם, שכן דומה שדרישתן כי הפרסום ייעשה בהתאם לדין הייתה "על הנייר" בלבד. ויודגש כי בהינתן השלב הדיוני שבו מצויה בקשת האישור, מדובר בקביעות לכאוריות בלבד.
זאת ועוד. העובדה שהחברות לא הציגו את ההסכם שנחתם בינן ובין קליק און אומרת דרשני ופועלת לחובת החברות. הוראות ההסכם יכולות היו ללמד על היחסים שבין החברות וקליק און, ולפזר ערפל בנוגע למהות ההתקשרות ושאלות הנוגעות לאופן ביצועו (ראו והשוו: רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, פסקה 17 (29.11.2009)). משהסכם זה לא הוצג, לא זו בלבד שהגרסה של החברות כי הן וידאו שקליק און פועלת בהתאם לדין נעדרת תימוכין, אלא שיש בכך כדי לחזק את הרושם כי החברות היו מודעות לדרכי הפעולה האסורות של קליק און והעדיפו להתעלם מכך, על מנת שיוכלו ליהנות מתוצאות הספאם בלא לשאת באחריות למשלוח עצמו.
20. לנוכח כל האמור, הוכח לכאורה כי החברות היו מודעות או למצער עצמו עיניהן כלפי העובדה שקליק און פועלת בניגוד לדין – ומשעה שהן לא ביצעו פעולות של ממש למניעת ההפרה, לא מן הנמנע כי יהא מקום לראותן כמי שהסכימו בשתיקה למעשה העוולה. בהינתן הפרשנות הרחבה שנקבע שיש ליתן לחריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין כאשר עסקינן במערכת יחסים שבין גורם המבקש לפרסם את עסקיו בתפוצה רחבה ובין חברת פרסום שעושה זאת עבורו, כאשר ברקע הדברים התכלית של הוראות חוק התקשורת בהקשר לספאם – יש יסוד לקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה מתקיים לכאורה החריג האמור שעניינו בהרשאה או באשרור המעשה שגרם לפגיעה או לנזק; ומכאן שיש סיכוי סביר שייקבע כי ניתן לראות בחברות כאחראיות למשלוח הספאם. המסקנה היא אפוא, כי קיימת אפשרות סבירה שהתובענה נגד החברות תוכרע לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). ומשנקבע בהחלטת האישור הראשונה כי יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית מתקיימים – ניתן להוסיף לנהל את ההליך הייצוגי גם נגד החברות (ראו: רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר, פסקה 16 (28.10.2018)).
שאלה שעשויה להתעורר בהקשר זה היא אם די בהתקיימות החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין, על מנת לשמש כמקור להטלת אחריות על המזמין (כפי שנקבע ב-עניין לוי בעמ' 150), או שתחולת החריג רק מאיינת את ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין ויש להוסיף ולהראות כי מתקיימים אצל המזמין יסודות של עוולה נזיקית – למשל, שיש קשר בין המעשה שמנוי בחריג לבין הנזק שנגרם לניזוק (לתיאור הגישה התומכת בעמדה זו ראו: ברק "אחריות למעשי הזולת", בעמ' 468-467; ברק "האחריות למעשיו של קבלן עצמאי", בעמ' 361; וראו גם: עניין עדן טבע, פסקה 30). ואולם, אותיר סוגיה זו לעת מצוא – שכן בשלב זה די בקביעות הלכאוריות לעניין תחולת החריג, כדי להקים אפשרות סבירה שהתובענה תתקבל ביחס לחברות. ייאמר עוד, כי על פניו ניתן היה לבחון את אחריות המזמין בקשר עם משלוח ספאם אף לפי חריגים אחרים המנויים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין – אולם בהינתן התוצאה ומאחר שהצדדים כלל לא טענו בנושא, אינני נדרשת לכך.
21. ומשהגענו עד הלום, מספר מילות סיכום. במסגרת התיק נדונה השאלה אימתי תוטל אחריות נזיקית על גורם שנשלחו בשמו הודעות ספאם אסורות, מקום שההודעות לא שוגרו על ידו בפועל אלא על ידי קבלן שעימו התקשר בהסכם. שאלה זו היא נגזרת ישירה של הקביעה כי "שיגור" הוא יסוד מיסודות העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התקשורת, ומכאן שהאחריות הישירה בגין משלוח ספאם מוטלת על הגורם המשגר; של הקביעה כי בנסיבות המקרה היחסים בין החברות לקליק און הן של "מזמין-קבלן עצמאי"; וכן של העובדה שלפי סעיף 15 לפקודת הנזיקין מי שהתקשר בחוזה עם קבלן לשם עשיית מעשה כלשהו – "לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה", אלא בהתקיימות אחד מהחריגים המנויים בסעיף זה.
החריגים לפטור שניתן למי שמתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי מבוססים על "אשמו" של המזמין ביחס למעשה שגרם לפגיעה או לנזק – ומטבע הדברים אשם זה משתנה ממקרה למקרה ותלוי באופי הפעילות שעל הפרק וטיב מערכת היחסים שבין הצדדים. בענייננו, עסקינן בהתקשרות בין חברות מסחריות ושותפוּת שמקשרת בין גורמים שונים שמספקים שירותי פרסום ושיווק – שכל תכליתה הרחבת מעגל הלקוחות של אותן חברות. בנסיבות אלה, נקבע כי יש לפרש את הפטור שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין על דרך הצמצום; והמשמעות היא שבמקרים מתאימים ניתן להסתפק בהסכמה שבשתיקה למשלוח ספאם לצורך התקיימות החריג שבסעיף 15(3) לפקודה, ואין הכרח להוכיח "הרשאה או אשרור" מפורשים. בהקשר זה הודגש כי הסכמה שבשתיקה נלמדת ממודעות המזמין לכך שיישלח ספאם מטעמו, כאשר גם עצימת עיניים כלפי אפשרות זו היא בגדר ידיעה. נמצאנו למדים, כי מקום שבו יוכח שמזמין היה מודע לכך שהקבלן שעימו התקשר לצורך מתן שירותי שיווק ופרסום פועל בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ולא ניסה למנוע זאת, לרבות אם "רק" עצם את עיניו – יראו במזמין כמי שהרשה או אישרר את מעשיו המזיקים של הקבלן והוא לא יוכל ליהנות עוד מן ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין. מסקנה זו מתבקשת לנוכח התכליות של סעיף 30א לחוק התקשורת, בראשן השאיפה למגר את התופעה הפסולה של הפצה המונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות ומכבידות, ויש בה כדי ליתן מענה לחשש שגורמים מסחריים ינצלו לרעה את "דרישת השיגור" על מנת לעקוף את האיסור על משלוח ספאם.
סוף דבר