מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים
7. החברות טוענות כי החלטת האישור השנייה קובעת ברירת מחדל שלפיה כל מי שהתקשר עם קבלן במטרה לקבל ממנו שירותי דיוור, חזקה עליו כי הרשה או אישרר את ביצוען של העוולות שצמחו ממעשי הקבלן – אלא אם כן הוא הוכיח שנקט בפעולות ממשיות למניעת ההפרות. לדבריהן, הדבר מנוגד לפסיקה העקבית של בית משפט זה שלפיה יש להוכיח מודעות בפועל של המזמין "למעשה שגרם לפגיעה או לנזק" כתנאי לתחולת החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין – ולשיטתן "ללא הוכחת מודעות של ממש לביצוע מעשי עוולה, כלל לא ניתן לדבר על הרשאה או אשרור – לא במפורש ולא בשתיקה". בהתאם, נטען כי קביעת בית המשפט המחוזי שלפיה החברות היו צריכות להיות מודעות לכך שקיימת אפשרות "אמורפית ותיאורטית" כי השותפים בקליק און עלולים להפר את הוראות הדין, אינה עונה על תנאי הסף הדורש ידיעה פוזיטיבית; והיא מרוקנת מתוכן את הוראות סעיף 15 לפקודת הנזיקין, שכן היא מחזיקה כל קבלן כ"חשוד" בהפרת הוראות החוק ומטילה על המזמין חובת פיקוח אקטיבית על מעשיו. על יסוד האמור, נטען כי החלטת האישור השנייה מטילה אחריות מוגברת על כל מזמין, בניגוד לעקרונות הבסיסיים של דיני הנזיקין ולמדיניות שיפוטית ראויה; זאת בפרט בהינתן קביעת בית המשפט המחוזי כי היעדר פיקוח מצד המזמין די בו כדי ללמד שזה אישר את מעשי העוולה שבוצעו על ידי הקבלן.
החברות מוסיפות, כי אף אם הייתה מוכחת מודעות מצידן לפעולות אסורות שביצעה קליק און, בנסיבות העניין לא ניתן לקבוע שהן הסכימו בשתיקה למשלוח ספאם – שכן הן עשו כל שביכולתן על מנת להימנע ממצב שבו יישלחו מטעמן הודעות אסורות. בתוך כך, החברות טוענות כי הן ערכו בירור מעמיק טרם שהתקשרו עם קליק און, והתקשרו עימה רק לאחר שקיבלו המלצות חיוביות ביחס אליה; כי הן וידאו באופן יזום כי קליק און והשותפים בה פועלים כדין; ואף לאחר ההתקשרות וערב ביצוע הדיוור האלקטרוני בפועל, החברות חזרו והדגישו את דרישתן שלא יישלח מטעמן דבר פרסומת אסור. בהתאם, נטען כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא נתן משקל ראוי לכל אותן הפעולות שבוצעו על ידן; ולדברים נודע משנה חשיבות לטענתן משעה שכהן לא הציגה ראיה ממשית כלשהי שמצביעה ולו לכאורה על כך שהחברות אמנם הרשו או אישררו דיוור בניגוד לדין. מכל מקום, נטען כי ברי שלא מדובר במקרה חריג וקיצוני שמאפשר לראות הסכמה שבשתיקה כשקולה להרשאה או אשרור לצורך תחולת החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין; וכי קביעת בית המשפט המחוזי שהחברות לא הוכיחו שהן נקטו בפעולות ממשיות למניעת ההפרה, הופכת באופן מובהק את נטל ההוכחה שמתחייב מסעיף 15 לפקודה והחריגים המנויים במסגרתו.