8. כהן עומדת על כך שהחלטת האישור השנייה נסמכת על קביעות עובדתיות חד-משמעיות של בית המשפט המחוזי והתרשמות בלתי אמצעית וישירה מהעדויות, והלכה היא שערכאת הערעור איננה מתערבת בקביעות מעין אלה. לדברי כהן, בשונה מאופן הצגת הדברים בבקשת רשות הערעור, בית המשפט המחוזי קבע – לאחר שניתח את העדויות והראיות שהובאו לפניו – כי החברות היו מודעות לדרך הפעולה הפסולה של קליק און; בין היתר מאחר שסוג העבודה שהוזמנה על ידן והתגמול שנקבע עבורה מתמרץ הפרה של הדין. לגישת כהן, די בכך כדי לדחות את טענת החברות כי לא הוכח שהן היו מודעות לפעולה הפסולה; ולשיטתה, מהתמונה שמצטיירת עולה כי החברות ביקשו להשיג כמה שיותר "לידים", כלומר לקוחות פוטנציאליים שמעוניינים להשתתף בהגרלות, ולא עניין אותן כיצד קליק און מגיעה אליהם.
כהן מוסיפה וטוענת כי בנסיבות שבהן נקבע שהחברות היו מודעות לדרכי הפעולה הפסולות של קליק און, ובהינתן שהן לא הציגו ולו בדל ראיה לכך שנקטו צעדים כלשהם למניעת משלוח ספאם, צדק בית המשפט בקובעו כי יש לראות בהתנהלות החברות כ"הסכמה שבשתיקה" למעשי העוולה של קליק און, השקולה להרשאה או אשרור של מעשי השותפים בקליק און. וכנגזרת מכך, בדין נקבע שאין תחולה לחריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין בנסיבות המקרה. לעמדת כהן, אין בקביעה זו משום היפוך נטל ההוכחה כטענת החברות; בפרט, לנוכח האינדיקציות השונות שעליהן הצביע בית המשפט המחוזי לעניין טיב ההתקשרות שבין הצדדים, המצדיקות להטיל על החברות אחריות מוגברת. לדברי כהן, כל פרשנות אחרת לסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין תרוקן מתוכן את האיסורים שנקבעו בחוק התקשורת לעניין משלוח ספאם, ותוביל למצב שבו מזמינים יסתתרו מאחורי גבן של החברות המדוורות. בכל מקרה, לטענת כהן, מכלול הראיות מלמד כי הוכח ברמה הנדרשת שהחברות הרשו לקליק און לשלוח דברי פרסומת בניגוד לחוק; ובהקשר זה צוין כי לא בכדי החברות נמנעו מלהציג לבית המשפט המחוזי את ההסכם שלטענתן נכרת בינן ובין קליק און – ולשיטת כהן יש לזקוף זאת לחובתן.
9. אימייליון מצידה לא הגישה תשובה לבקשת רשות הערעור, ואף הודיעה כי היא אינה נוקטת עמדה בשאלה המשפטית נושא הליך זה. בנסיבות אלה ולבקשת אימייליון, ניתן לה פטור מהתייצבות לדיון.
דיון והכרעה
10. כפי שכבר צוין, בליבת הדיון ניצבת השאלה אם מי שהתקשר עם חברת פרסום בהסכם למתן שירותי פרסום, יש לראותו כאחראי למשלוח הודעות ספאם – אף שאלה לא שוגרו בפועל על ידו אלא על ידי חברת הפרסום (וייאמר כי השימוש במונח "חברת פרסום" הוא למען הנוחות בלבד, והכוונה היא לכל גורם שמספק שירותי קידום, שיווק או פרסום). המדובר בסוגיה עקרונית המצויה במפגש שבין דיני הספאם (spam) ובין דיני הנזיקין, שיכול שתתעורר הן בהליכים ייצוגיים הן בהליכים "רגילים" – ובתור שכזו היא בעלת חשיבות החורגת מעניינם של הצדדים לדיון.