משאלה פני הדברים, במהלך הדיון שהתקיים לפנינו ובהסכמת כהן (המשיבה 1), הוחלט ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. לאחר שקילת טיעוני הצדדים, בכתב ובעל פה, אציע לחבריי לדחות את הערעור; והמשמעות היא שהתובענה הייצוגית תוסיף להתנהל גם נגד החברות.
11. כפי שתואר, הדיון בבקשת האישור עבר מספר גלגולים – ובשלב זה עיקר המחלוקת מתמצה בשאלת תחולתו של סעיף 15(3) לפקודת הנזיקין בעניינן של החברות. טרם שאדרש לסוגיה זו, אתייחס בקצרה לשתי קביעות נורמטיביות שקיבלו ביטוי בעניין סמארט קלאב (רע"א 7608/16 סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' כהן (14.2.2017)) וגידרו את הדיון לשאלה האמורה – האחת, שלמרות שהחברות נכללות בהגדרה הרחבה שניתנה ל"מפרסם" בחוק התקשורת, לא ניתן להטיל עליהן אחריות נזיקית מכוח סעיף 30א לחוק התקשורת, שכן הן לא אלה ש"לחצו על ההדק" ושיגרו את הספאם בפועל (עניין סמארט קלאב, פסקה 5; ראו גם: רע"א 2059/16 א.א. קליניקות כרמל בע"מ נ' כהן, פסקה 11 (27.7.2016), להלן: עניין קליניקות כרמל; אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 592 (2017), להלן: פלינט וויניצקי); השנייה, כי יש לסווג את היחסים שבין החברות וקליק און כיחסי מזמין-קבלן עצמאי ומכאן שעל מנת להשית על החברות אחריות, נדרש לבחון אם מתקיים איזה מן החריגים שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין (עניין סמארט קלאב, פסקאות 7-6).
תחילה לדרישת "השיגור". לפי עניין סמארט קלאב, "שיגור" דבר פרסומת הוא אחד מיסודות העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התקשורת, ובהתאם מי שנושא באחריות ישירה למשלוח דבר פרסומת הוא ככלל אותו גורם ששיגר את ההודעה. מעבר לכך שדרישת "השיגור" מעוגנת היטב בלשון הוראות חוק התקשורת שמתייחסות למצב שבו המפרסם שיגר דבר פרסומת (ראו: סעיפים 30א(ב)-(ג) לחוק התקשורת וסעיפים 30א(ה)-(ו) לחוק זה), הגיונה של דרישה זו בצידה – שכן היא יוצרת מנגנון מאוזן, שמצד אחד מטיל אחריות ישירה על הגורם שלוחץ על כפתור "השליחה" (send) ומחזיק באמצעי ההפצה ההמוניים, ומצד שני מונע הרתעת יתר והטלת אחריות אוטומטית על כל מזמין, גם אם הדבר נעשה בלא ידיעתו ואף בניגוד לדעתו, ואיזון זה דרוש לקיום חיי מסחר תקינים (ראו והשוו: ע"א 534/17 לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקה 19 (6.3.2019), להלן: עניין לפיד). יבואר בנקודה זו כי תנאי "השיגור" איננו מצמצם את תחולת החוק רק לחברות שיווק או פרסום שבאמצעותן משוגר דואר זבל של גופים מסחריים לנמענים, שכן ישנם לא מעט גורמים מסחריים הנכללים בהגדרה "מפרסם" שמשגרים בעצמם הודעות לנמענים ללא "תיווך"; אולם, הוא מעורר חשש לא מבוטל שגופים מסחריים יעדיפו לפרסם את עסקיהם באמצעות גורם שלישי על מנת לעקוף את הוראות חוק התקשורת – והדבר עלול לרוקן מתוכן את האיסור על משלוח ספאם.