במענה לחשש זה יובהר תחילה, כי מאחר שלא אחת יש קושי לאתר את הגורם ששלח בפועל את ההודעה, הנחת המוצא היא שהודעת פרסום המפרסמת את עסקיו של גורם מסוים – שוגרה על ידי אותו גורם; וככל שזה טוען כי ההודעות שוגרו על ידי חברת פרסום, עליו להוכיח זאת. נוסף על כך, וזה העיקר לענייננו, גם אם הגורם המסחרי הראה שדבר הפרסומת לא שוגר על ידו, עדיין ניתן ואף ראוי בנסיבות מסוימות לייחס לו אחריות בגין מעשה השיגור, קרי: בשל משלוח הספאם – וזאת מכוח הוראות פקודת הנזיקין המטילות אחריות בגין מעשי הזולת על "מעביד" (סעיף 13 לפקודת הנזיקין), "משדל" (סעיף 12 לפקודה), "שולח" (סעיף 14 לפקודה) ואף על "מזמין" בהתקיים חריגים מסוימים (סעיף 15 לפקודה) (להרחבה ראו: עמוס הרמן דיני נזיקין 222-207 (מהדורה שנייה, 2020), להלן: הרמן; אהרן ברק "אחריות למעשי הזולת" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 473-435 (גד טדסקי עורך, מהדורה שניה, 1976), להלן: ברק "אחריות למעשי הזולת"). בעניין סמארט קלאב, נקבע כי בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקה, יש לסווג את היחסים שבין החברות לקליק און כיחסי מזמין וקבלן עצמאי – ועניין זה איננו נתון עוד במחלוקת. במצב דברים זה, החברות חוסות לכאורה בצילה של ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין, שמעניקה למזמין פטור מאחריות בגין עוולות שבוצעו על ידי הקבלן שפעל למענו; ומכאן שעיקר המחלוקת נסב על השאלה אם בנסיבות העניין מתקיים חריג מן החריגים להגנה הנתונה בסעיף זה, ובענייננו מיקדו הצדדים את טענותיהם בחריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין. לכך נפנה כעת.
סעיף 15 לפקודת הנזיקין
12. סעיף 15 לפקודת הנזיקין מורה אותנו כי המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי ("אחר") לשם ביצוע עבודה מסוימת, לא יישא באחריות לעוולה שצמחה תוך כדי ביצוע העבודה על ידי הקבלן – למעט במקרים המפורטים בסעיף זה. מפאת מרכזיותה בדיון, נביא את לשון ההוראה במלואה:
לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
(1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;
(2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;
(3) הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
(4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;
(5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין.