זאת ועוד. העובדה שהחברות לא הציגו את ההסכם שנחתם בינן ובין קליק און אומרת דרשני ופועלת לחובת החברות. הוראות ההסכם יכולות היו ללמד על היחסים שבין החברות וקליק און, ולפזר ערפל בנוגע למהות ההתקשרות ושאלות הנוגעות לאופן ביצועו (ראו והשוו: רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, פסקה 17 (29.11.2009)). משהסכם זה לא הוצג, לא זו בלבד שהגרסה של החברות כי הן וידאו שקליק און פועלת בהתאם לדין נעדרת תימוכין, אלא שיש בכך כדי לחזק את הרושם כי החברות היו מודעות לדרכי הפעולה האסורות של קליק און והעדיפו להתעלם מכך, על מנת שיוכלו ליהנות מתוצאות הספאם בלא לשאת באחריות למשלוח עצמו.
20. לנוכח כל האמור, הוכח לכאורה כי החברות היו מודעות או למצער עצמו עיניהן כלפי העובדה שקליק און פועלת בניגוד לדין – ומשעה שהן לא ביצעו פעולות של ממש למניעת ההפרה, לא מן הנמנע כי יהא מקום לראותן כמי שהסכימו בשתיקה למעשה העוולה. בהינתן הפרשנות הרחבה שנקבע שיש ליתן לחריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין כאשר עסקינן במערכת יחסים שבין גורם המבקש לפרסם את עסקיו בתפוצה רחבה ובין חברת פרסום שעושה זאת עבורו, כאשר ברקע הדברים התכלית של הוראות חוק התקשורת בהקשר לספאם – יש יסוד לקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה מתקיים לכאורה החריג האמור שעניינו בהרשאה או באשרור המעשה שגרם לפגיעה או לנזק; ומכאן שיש סיכוי סביר שייקבע כי ניתן לראות בחברות כאחראיות למשלוח הספאם. המסקנה היא אפוא, כי קיימת אפשרות סבירה שהתובענה נגד החברות תוכרע לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). ומשנקבע בהחלטת האישור הראשונה כי יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית מתקיימים – ניתן להוסיף לנהל את ההליך הייצוגי גם נגד החברות (ראו: רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר, פסקה 16 (28.10.2018)).
שאלה שעשויה להתעורר בהקשר זה היא אם די בהתקיימות החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין, על מנת לשמש כמקור להטלת אחריות על המזמין (כפי שנקבע ב-עניין לוי בעמ' 150), או שתחולת החריג רק מאיינת את ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין ויש להוסיף ולהראות כי מתקיימים אצל המזמין יסודות של עוולה נזיקית – למשל, שיש קשר בין המעשה שמנוי בחריג לבין הנזק שנגרם לניזוק (לתיאור הגישה התומכת בעמדה זו ראו: ברק "אחריות למעשי הזולת", בעמ' 468-467; ברק "האחריות למעשיו של קבלן עצמאי", בעמ' 361; וראו גם: עניין עדן טבע, פסקה 30). ואולם, אותיר סוגיה זו לעת מצוא – שכן בשלב זה די בקביעות הלכאוריות לעניין תחולת החריג, כדי להקים אפשרות סבירה שהתובענה תתקבל ביחס לחברות. ייאמר עוד, כי על פניו ניתן היה לבחון את אחריות המזמין בקשר עם משלוח ספאם אף לפי חריגים אחרים המנויים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין – אולם בהינתן התוצאה ומאחר שהצדדים כלל לא טענו בנושא, אינני נדרשת לכך.