מן הכלל אל הפרט
18. נקודת המוצא, כפי שנקבע בהחלטת האישור השנייה, היא כי לא הוכח שהחברות הרשו או אישררו באופן מפורש לקליק און לשלוח ספאם. משאלה פני הדברים, הדיון מתמקד בשאלה אם ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי ניתנה הרשאה למשלוח ספאם, אף שזו לא ניתנה באופן מפורש – וכפי שכבר צוין, על מנת להשיב על שאלה זו יש לתת את הדעת לסוגית המודעות, קרי: אם החברות היו מודעות לכך שקליק און תשלח ספאם מטעמן.
19. בענייננו, החברות התקשרו עם קליק און בהסכם למתן שירותי פרסום, בין היתר באמצעות דיוור ישיר, שמטרתו הייתה להגדיל את החשיפה של החברות ואת היקף הלקוחות הפוטנציאליים. ואמנם החברות העידו על עצמן ששאיפתן הייתה להגיע לפרסום רחב ככל האפשר (סעיף 6 להחלטת האישור השנייה). "המוקש" העיקרי בהתקשרות מעין זו הוא החשש מפני משלוח ספאם – דהיינו, שחלק מההודעות יישלחו לנמענים שלא הביעו את הסכמתם לכך (ראו והשוו: עניין מולרם, פסקה 5); זאת בפרט בהינתן שיטת התגמול שנקבעה – לפי כמות "לידים", קרי: לקוחות פוטנציאליים, שאותרו על ידי קליק און (ראו: פלינט וויניצקי, בעמ' 593).
הגם שהחשש מפני משלוח ספאם היה ממשי ומסתבר, נראה כי החברות העדיפו לא לדעת הכיצד בכוונתן של השותפות בקליק און להשיג לקוחות חדשים, והסתפקו בהצהרה כללית כי השותפות ינהגו בהתאם לדין. דומה אם כן כי יש לראות בהתנהלותן משום עצימת עיניים כלפי העובדה המסתברת שעתיד להישלח ספאם מטעמן. עצימת העיניים מתחדדת במיוחד מקום שהחברות טענו כי הן ביקשו לשלוח הודעות רק לנמענים שהסכימו לכך, מבלי שהחברות ידעו להסביר אם וכיצד הדבר בכלל אפשרי, ובשים לב להצהרתן כי הן לא סיפקו לקליק און רשימה מעין זו. וייאמר כי גם אם ישנן דרכים לגיטימיות להשגת "לידים" שאינן נחשבות לספאם (ראו למשל: ת"צ (מחוזי מרכז) 1862-11-12 טויסטר נ' Google Inc. (18.9.2014); ערעור על פסק הדין נמחק בהסכמת הצדדים בפסק דין מיום 1.2.2016 (ע"א 7573/14)), החברות לא טענו וממילא לא הוכיחו בשלב זה כי בנסיבות המקרה ניתן היה להשיג את מטרות ההתקשרות מבלי לשלוח ספאם. הנה כי כן, הותרת אופן משלוח ההודעות עמום ועלום, מרמזת על כך שהחברות ידעו כי קליק און משגרת ספאם או עצמו עיניהן כלפי אפשרות זו – ובנסיבות המקרה נראה כי מדובר בהסכמה שבשתיקה למשלוח הספאם. וייאמר בהקשר זה, כי יקשה על החברות להישמע בטענה שהן ניסו למנוע את משלוח הספאם, שכן דומה שדרישתן כי הפרסום ייעשה בהתאם לדין הייתה "על הנייר" בלבד. ויודגש כי בהינתן השלב הדיוני שבו מצויה בקשת האישור, מדובר בקביעות לכאוריות בלבד.