16. בראי האיסור הכללי על משלוח ספאם והתכלית שבגינה נחקק חוק התקשורת, כאשר עסקינן ביחסים שבין מזמין וקבלן שירותי שיווק ופרסום, יש לצמצם את גדר המקרים שבהם יינתן פטור מאחריות נזיקית למזמין, וזאת על ידי מתן פרשנות רחבה ל"הרשאה או אשרור", כך שיכללו גם הסכמה שבשתיקה (ראו: עניין קליניקות הכרמל, פסקה 11). במובן זה, אני שותפה לעמדת בית המשפט המחוזי כי "לצורך חוק הספאם" יש לפרש את החריג שבסעיף 15(3) לפקודה באופן רחב.
מסקנה זו מתחייבת מן מהתכלית ההרתעתית של החוק והשאיפה למגר את תופעת משלוח הספאם שהלכה וצברה תאוצה בשנים האחרונות, ומהווה מענה לחשש כי מזמינים יתקשרו עם מפרסמים על מנת "לעקוף" את האיסור על משלוח ספאם; ויש בכך גם משום הלימה להגדרה הרחבה שניתנה בחוק למונח "מפרסם". הדבר אף עולה בקנה אחד עם שיקולי צדק והרתעה שעומדים בבסיס דיני הנזיקין. זאת בהיות המזמין הנהנה העיקרי ממשלוח הספאם ולפיכך מן הראוי כי יישא גם בתוצאותיו, במיוחד בהינתן שהדבר יוביל לפיזור הוגן ויעיל יותר של הנזק (ראו והשוו: ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך א' 215-214 (2012); ע"א 8146/13 ד"ר סולימאן ג'ושה נ' בית החולים אלדג'אני (בפירוק), פסקה 3 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל (21.7.2016)); וכן מכיוון שבידי המזמין הכלים למנוע משלוח ספאם, בהיותו מי שרוכש את שירותי הפרסום.
17. הסכמה שבשתיקה עשויה לקבל ביטוי שונה בסיטואציות שונות, ובהכללה מסוימת נראה כי ניתן לראות בשתיקה כהסכמה מקום שהמזמין מודע לכך שנשלח ספאם מטעמו ולא פועל למנוע זאת. מטבע הדברים, במקרה של הסכמה על דרך השתיקה הדגש מוסב על שאלת המודעות – קרי אם המזמין ידע שהקבלן יבצע עוולה תוך כדי עשיית המעשה שלשמו התקשר עימו ולא פעל למנוע זו. ויודגש כי "מודעות" יכולה להיות ידיעה בפועל (ראו והשוו: רע"א 8075/16 אלקטרו קובי בע"מ נ' עו"ד נאסר, פסקה 4 (17.1.2017); רע"א 1621/16MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD נ' עו"ד זילברג, פסקה 11 (14.6.2016)); וכן עצימת עיניים – שהרי הלכה היא ש"'עצימת עיניים' כמוה כמודעות לקיומה של עובדה או של זכות" (ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 92 (2001); ראו והשוו בהקשר של עוולת "גרם הפרת חוזה": הרמן, בעמ' 36, ע"א 8810/08 ברוש נ' יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ, פסקה כה והאסמכתאות שם (7.11.2010)).
יובהר בנקודה זו כי אין בדברים כדי להשליך על נטל ההוכחה, כטענת החברות – והנטל להוכחת התקיימות החריג שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין עודנו מוטל על התובע. המשמעות היא, שהתובע נדרש להראות כי המזמין הרשה או אישרר (גם אם בשתיקה) את משלוח הספאם; ואם לנתבע גרסה סותרת, שומה עליו להוכיחה.