כבר בשלב זה אציין כי לשיטתי, אף שחוק הסמכת השב"כ פוגע פגיעה משמעותית בזכות לפרטיות, אין מקום להורות על שינוי אילו מהוראותיו. גם הארכתו האוטומטית של החוק מכוח סעיף 38 לחוק-יסוד: הכנסת, חרף הקושי הלא מבוטל שזו מעוררת, אין בה כדי לשנות ממסקנה זו. עם זאת וכפי שיבואר בהמשך, אני סבורה כי להארכת החוק באופן זה יש השפעה על המישור שבו יש להתמקד בענייננו והוא – המישור המנהלי, קרי האופן שבו מופעל שיקול הדעת בהכרזות העתיות על הסמכת השב"כ.
אפנה עתה לבחינת כל אחת מן השאלות כסדרן.
חוקתיות סעיפים 3 ו-5 לחוק הסמכת השב"כ
17. חוק הסמכת השב"כ הינו חוק חריג בנוף החקיקה הישראלית. הסמכת שירות הביטחון המסכל להפעיל אמצעי מעקב אחרי אזרחי ותושבי המדינה, באמצעות מנגנון ששקיפותו חלקית בלבד אינו דבר של מה בכך, וזאת בלשון המעטה. למעשה, מדובר בחוק חריג בקנה מידה עולמי גם בהינתן תחלואי הקורונה כמגיפה גלובלית. אכן, אין מחלוקת בין הצדדים לעתירה כי ההסדר המעוגן בסעיפים 3 ו-5 לחוק פוגע פגיעה ממשית בזכות החוקתית לפרטיות המעוגנת בסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו גם: עניין בן מאיר, פסקה 36).
השימוש בכלי השב"כ כרוך באיסוף סוגי מידע אשר הוכרו בחקיקה ובפסיקה ככאלה אשר קיימת לגביהם רגישות רבה. כך למשל, נתוני מיקום זוכים להגנה מיוחדת בחקיקה (סעיפים 1 ו-3 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת), התשס"ח-2007), משום שניתן ללמוד מהם על קיומם של קשרים אישיים ומפגשים חברתיים (על היכולת להסיק מידע לגבי קשרים מנתוני מיקום ראו והשוו בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פ"ד סה(2) 694, 794
--- סוף עמוד 16 ---
(2012)). באופן דומה, זוכה גם מידע רפואי – ובענייננו זהותם של החולים בנגיף – להגנה מיוחדת במספר דברי חקיקה (ראו סעיף 7 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981; סעיף 10 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996; וסעיף 49 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971), ולגביו צוין בפסיקה כי "פרטים רפואיים מצויים בליבת הפרטיות, ועל כן יש לצמצם במידת האפשר את חשיפתם" (רע"א 8019/06 ידיעות אחרונות בע"מ נ' לוין, [פורסם בנבו] פסקה ב' לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (13.10.2009); כן ראו ע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ, פ"ד מט(3) 177, 194-193 (1995)). איסוף המידע והעברתו בין גופים ציבוריים נעשה בענייננו ללא הסכמת נושאי המידע, ומבלי שנמסר להם פירוט על סוג המידע שנאסף ועל כלל השימושים שנעשים בו. איסוף המידע, לצד היעדר השקיפות בנוגע לסוג המידע שנאסף ולאופן השימוש בו, יש בהם כדי ליצור תחושת מעקב אשר "לעצם קיומה [...] יש אפקט מצנן" ואשר גורמת לפגיעה קשה בזכות לפרטיות (ראו מיכאל בירנהק "פרטיות במשבר: הנדסה חוקתית והנדסת פרטיות" 11 (צפוי להתפרסם במשפט וממשל, 2021)).