33. עם זאת, סעיף 38 לחוק-יסוד: הכנסת קובע ברירת מחדל. הוא אינו מונע קידום חקיקה אשר תחליף את הוראת החוק הזמנית או את ביטולה באופן אקטיבי. כפי שצוין לעיל, הכנסת וכמוה גם היועץ המשפטי לממשלה עמדו על כך שמן הראוי כי הממשלה תקדם הצעת חוק ממשלתית חדשה אשר במסגרתה תיבחן מחדש שאלת הסמכת השב"כ, בציינם כי לכך כיוון המחוקק בעת חקיקת חוק הסמכת השב"כ כהוראת שעה. דברים דומים השמיעו באי כוח הממשלה והכנסת במהלך הדיון שהתקיים ביום 17.1.2021, טרם החלטת הממשלה מיום 19.1.2021 שלא לקדם הצעת חוק חדשה ולהסתמך על סעיף 38 לחוק-יסוד: הכנסת.
34. הקשיים המתעוררים כתוצאה מההארכה האוטומטית של חוק הסמכת השב"כ לתקופה הכפולה מתקופת תוקפו המקורית, הם משמעותיים ביותר. בעניין בן מאיר הובהר כי אופן ההסדרה של הסמכת השב"כ אינו "עניין טכני שניתן להקל בו ראש",
--- סוף עמוד 25 ---
וכי בדמוקרטיה ייצוגית, אשר בה הריבון הוא העם, נבחרי הציבור הם אלה שנדרשים לקבל את ההכרעות העקרוניות והמהותיות לחיי האזרחים (שם, בפסקה 31). אף שהסמכת השב"כ הוסדרה לבסוף בחקיקה ראשית, אין עוררין כי הלגיטימציה הדמוקרטית של חוק זה – שהמחוקק הורה במפורש כי יפקע תוך שישה חודשים ולא יוארך אלא בחוק – נפגעת בעקבות הארכתו האוטומטית לכפל התקופה כתוצאה מנסיבות חיצוניות לחוק. בשונה מחיקוקים אחרים שתוקפם הוארך מכוח סעיף 38 לחוק-יסוד: הכנסת, בענייננו מדובר בחוק הכולל הסמכה חריגה ויוצאת דופן, הכרוכה בפגיעה ניכרת בזכות לפרטיות, ומשכך נושא הדבר משמעות מיוחדת.
35. ניתן לטעון כי הארכת תוקפו של חוק הסמכת השב"כ יש בה כדי לשנות מן המסקנה בדבר חוקתיות הוראותיו. לגישתי, לצד זמניותו של החוק הסמכת השב"כ, מידתיותו של חוק מסגרת זה נלמדת מהיבטים משמעותיים נוספים שעליהם עמדתי לעיל. על כן, ולמרות הקשיים הלא מבוטלים שמעוררת הארכת החוק בכשישה חודשים בנסיבות שנוצרו, אינני סבורה כי יש בכך כדי לשנות מן המסקנה בדבר חוקתיות ההסדר הקבוע בסעיפים 3 ו-5 לחוק. ואולם, אף שהממשלה רשאית להישען על מנגנון ההארכה האוטומטית של חוק הסמכת השב"כ, בחירתה שלא לחוקק חוק חדש חלף חוק זה נושאת עמה השלכות במישור היישומי של החוק ובמישור חופש הפעולה בהפעלת הסמכויות מכוחו.
בעבר כבר נקבע כי שינויים מסוימים בנסיבות עשויים להוליך לצמצום מרחב שיקול הדעת המנהלי (ראו והשוו: בג"ץ 8815/05 לנדשטיין נ' שפיגלר, [פורסם בנבו] פסקה 9 (26.12.2005); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 761 (2010)). כזה הוא המצב שנוצר בענייננו: מדובר בחקיקה זמנית שנועדה לשעת חירום הכרוכה בפגיעה משמעותית בזכויות יסוד. עתה היא מוארכת באופן טכני לתקופה המכפילה את "אורך חייה". נסיבות חריגות אלה יש בהן להשקפתי כדי להשפיע על מרחב שיקול הדעת המנהלי הנתון לממשלה בהפעלת הסמכויות הקבועות באותה חקיקה. עמדה על כך באת כוח הכנסת בציינה כי שינוי נסיבות מהותי זה משליך על אופן יישומו של החוק והוא מטיל על הממשלה נטל מוגבר לבחון את עצם ההצדקה להמשיך ולהסתמך על השב"כ וכן חובה מוגברת לפעול להגברת היעילות של החלופות לאמצעי השב"כ, ובכלל זה הרחבת מערך החקירות האפידמיולוגיות האנושיות וקידום חלופות טכנולוגיות אזרחיות חדשות (סעיף 12 להודעת העדכון מטעם הכנסת מיום 7.2.2021).