ה נ ש י א ה
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
1. אני מצטרף בהסכמה לדרך הניתוח המעמיקה והמדוקדקת של חברתי הנשיאה, השופטת א' חיות, בחוות דעתה.
נוכח חשיבות הדברים אביא להלן מספר הדגשים משלי למכלול.
2. הנני שותף לדעתה של חברתי הנשיאה כי הביקורת אותה עלינו להפעיל במקרה שלפנינו כנגד אותם סעיפים בחוק הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש וקידום השימוש בטכנולוגיה אזרחית לאיתור מי שהיו במגע קרוב עם חולים (הוראת שעה), תש"ף-2020 (להלן: החוק להסמכת השב"כ, או החוק), שלגביהם הוצא הצו על-תנאי – צולחת את המבחן החוקתי ואולם היא מצויה בתחום של המשפט המינהלי בהקשר ליישומו של החוק להסמכת השב"כ ע"י משיבי הממשלה.
עתה ארחיב ואפרט.
3. החוק להסמכת השב"כ בא על רקע מגיפת הקורונה והקשיים והמצוקות הנוראיים שנגרמים בגינה. לפיכך ההצדקה לחוק נטועה, בעיני, בעקרון של הזהירות המונעת (Precautionary Principle The), אשר בנסיבות שלפנינו עומד בדרישת המידתיות שב"פיסקת ההגבלה", המוסדרת בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בהיותו בבחינת הרע במיעוטו, שהרי מוטב להישמר מאשר להצטער (כלל זה מנוסח באנגלית במילים: Better Safe than Sorry).
--- סוף עמוד 35 ---
ראו בהרחבה לגבי עקרון הזהירות המונעת – בחוות דעתי ב-בג"ץ 466/07 חה"כ זהבה גלאון מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (11.01.2012) (להלן: עניין גלאון); עיינו גם: בג"ץ 7040/15 חמאד נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית [פורסם בנבו] (12.11.2015) בחוות הדעת של חברי, השופט נ' סולברג; רע"פ 2841/17 חיפה כימיקלים בע"מ נ' עיריית חיפה [פורסם בנבו] (27.07.2017), בפיסקה 37 לחוות דעתי מפי ההרכב, והאסמכתאות הנזכרות שם; בג"ץ 5263/16 נשר – מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' המשרד להגנת הסביבה [פורסם בנבו] (23.07.2018) בחוות דעתו של חברי, השופט מ' מזוז מפי ההרכב; בג"ץ 2109/20 עו"ד שחר בן מאיר נ' ראש הממשלה [פורסם בנבו] (להלן: ענין בן מאיר) – בחוות דעתי ובחוות דעתו של חברי, השופט נ' סולברג שם.
4. הנה כי כן, במצב החירום בו אנו נתונים כיום בעקבות מגפת הקורונה (ובשונה מחילוקי הדעות שנפלו בסוגיית הזהירות המונעת בעניין גלאון), דומה כי עתה – בארץ ובעולם – כולי עלמא לא פליגי שהמחוקק רשאי לפעול בהקשר למגפת הקורונה על פי עקרון הזהירות המונעת. עקרון זה גורס, כידוע, כי כדי להתמודד עם הקושי שנוצר בפער בין הידע הקיים בזמן נתון לבין הנזק הפוטנציאלי האדיר והלא ודאי שעלול להיגרם, אם לא ינקטו מראש אמצעי זהירות ראויים לגבי המצב שנוצר – יש לאפשר למחוקק לנקוט בצעדים שתכליתם לנסות למנוע או למזער את הקטסטרופה, וזאת כאשר נשקף איום משמעותי לנזק רחב בלתי הפיך, אפילו הוא קיים בהסתברות נמוכה בלבד, וגם כאשר אין ודאות מוכחת ומובהקת שהנזק החזוי אכן יתממש (ראו: עניין גלאון, שם בפיסקאות 42-34 לחוות דעתי; עיינו גם: Ofer Malcai and Michal Shur-Ofry, Using Complexity to Calibrate Legal Response to COVID-19 (forthcoming, 2021). המחברים תולים את "עקרון הזהירות המונעת" בתיאוריה המדעית של "מערכות מורכבות", ומצדדים בהפעלת העקרון בעת ששוררים מצבי חירום מיוחדים).