2. חברתי הנשיאה א' חיות סבורה כי בשלב הנוכחי אין מקום לקבוע כי הסמכתו של השב"כ לבצע איכונים ביחס לכלל האוכלוסייה כאמור לעיל אינה צולחת את מבחני החוקתיות, ויש להסתפק בהגבלת השימוש בהסמכה במישור המינהלי. אני מסכימה שזוהי ההכרעה הראויה בעת הזו. על כן, אסתפק בהוספת מספר דגשים המבהירים את גרעין ההצדקה להחלטתנו מנקודת מבטי.
המסגרת הפורמאלית של הדיון ומה שמעבר לה
3. הדיון שבפנינו התמקד – בהתאם לנוסחו של הצו על-תנאי – בשאלה של שימוש באיכונים המתבצעים על-ידי השב"כ, בהשוואה לדרכי פעולה פוגעניות פחות, ובראשן עריכת חקירות אפידמיולוגיות על-ידי משרד הבריאות או בהנחייתו. במובן זה, הדיון הוגבל מראש לבחינה חלקית של סעיפי חוק מסוימים. כך למשל, לא נבחנה
--- סוף עמוד 40 ---
השאלה של שימוש באמצעי מעקב טכנולוגי המופעל על-ידי השב"כ בהקשרים אזרחיים – כסוגיה לעצמה. שאלת יסוד זו אינה בפנינו, ואינני נדרשת אליה.
4. למעשה, השאלה שבפנינו מייצגת דילמה גדולה יותר המאפיינת את תקופתנו: עד כמה ניתן לעשות שימוש באמצעים טכנולוגיים לתכליות טובות כשלעצמן, באופן כופה, תוך פגיעה משמעותית בזכות החוקתית לפרטיות, ולא אחת גם בזכויות חוקתיות נוספות.
נקודת המוצא: צעדים יוצאי דופן למצב יוצא דופן
5. נקודת המוצא שלנו לדיון לא הייתה עיוורת למצב הקשה שבו שרוי בימים אלה העולם כולו. הדיון בעתירות מתקיים בעת שמדינת ישראל מתמודדת עם משבר בריאותי גדול שהיקפו המלא טרם התחוור. למשבר זה גם היבטים כלכליים וחברתיים. וכל זאת – על רקע של מציאות פוליטית מורכבת – דבר שאף לו הייתה השפעה מעשית על התפתחות הדיון בתיק. איננו מקלים בכך ראש. ברי כי מצבי חירום מן הסוג שאנו חווים מחייבים שימוש באמצעים שאינם שגרתיים ורגילים. יחד עם זאת, אין לומר כי במקרה חירום "הכל מותר". גם בעיתות משבר מחויבת המדינה בשמירה והגנה על זכויות יסוד, בהתאם לכללי המשפט החוקתי והמינהלי.
עד כמה החוק שבפנינו הוא יוצא דופן?
6. אכן, מגפת הקורונה מצדיקה לנקוט צעדים יוצאי דופן. אולם, עדיין נותרת השאלה עד כמה יוצאי דופן. אין ספק שהאמצעי שננקט בישראל בהקשר הנוכחי הוא יוצא דופן ביותר. אכן, שימוש בטכנולוגיה המאתרת קרבה בין בני אדם על-פי הטלפונים הניידים שאחזו בהם כשלעצמה אינה יוצאת דופן כשלעצמה. החתירה לאיתור מגעים באמצעות טכנולוגיה המתבססת על שימוש בטלפונים ניידים מוכרת בעת הזו במדינות רבות. אולם, כפי שמתברר, ברוב המכריע של מדינות העולם השימוש בטכנולוגיות אלה כולל בתוכו יסוד של הסכמה – בדרך כלל, על דרך בחירה של האדם המחזיק בטלפון נייד להתקין בו יישומון (אפליקציה) כזה או אחר (במקרה הטיפוסי, יישומון המתריע על כך שהמחזיק בטלפון הנייד שהה בקרבת אדם שלגביו דווח כי הוא חולה קורונה מאומת או סובל מתסמיני קורונה).