חוקתיות החוק בראי מבחני המידתיות
--- סוף עמוד 75 ---
9. לאחר שעמדנו בהרחבה על הפגיעה הקשה שחוק הסמכת השב"כ מסב לזכות לפרטיות ולמרקם החיים הדמוקרטי בישראל – אפנה לניתוח החוקתי.
כידוע, ניתוח חוקתי מבוסס על ההנחה שאין זכות שהיא מוחלטת – ואולם על מנת להגבילה, החוק נדרש לצלוח את ארבעת המבחנים שנקבעו בפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. והמבחנים הם: כי הפגיעה נעשית מכוח חוק או לפי חוק; באופן ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית; כי הפגיעה נעשית לתכלית ראויה; וכי הפגיעה היא מידתית בנסיבות העניין (בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, [פורסם בנבו] פסקה 56 לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות (9.6.2020); אהרן ברק "הזכות החוקתית והפגיעה בה: תורת שלושת השלבים" משפט וממשל יט 119 (2018)).
10. בענייננו, אין חולק שאיכוני השב"כ עוגנו בחוק וכי הם דרושים למטרה ראויה וחשובה מעין כמוה, והיא עצירת התפשטות המגפה בישראל לשם שמירה על חיי אדם. על כן הדיון מתמקד בשאלת מידתיות השימוש באיכוני השב"כ – ובמיוחד בשאלת הנחיצות להסתייע במעקב מגעים בעת הזו (מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה"), ואם התועלת שבשימוש באמצעי זה עולה על הנזק הכרוך בו (מבחן "המידתיות במובן הצר").
יודגש בהקשר זה, כי בנסיבות העניין המידתיות נבחנת על ציר הזמן. אין השימוש בכלי בתחילת הדרך, כשמגפת הקורונה עוד הייתה בגדר הפתעה מוחלטת, והמדינה לא הייתה ערוכה להתמודד עימה; כשימוש בכלי היום – משעה שהצטבר מידע רב על אודות המגפה והדרכים להשתלט עליה. וכאן המקום לציין כי מהמידע שהועבר לידינו עולה כי הרשות להגנת הפרטיות, כמו גם השב"כ עצמו, סבורים שבעת הנוכחית אין מקום לעשות שימוש גורף באיכוני השב"כ (להרחבה ראו פסקה 42 לחוות דעת הנשיאה).
11. ותחילה לשאלת התועלת מול הנזק. לצורך העניין, אני נכונה לצאת מנקודת הנחה כי בשעה שבה נחקק חוק הסמכת השב"כ, התועלת שצמחה ממנו עלתה על הנזק שהסב לפגיעה בזכויות אדם ובראשן הפגיעה בפרטיות. אולם בנקודת הזמן הנוכחית, בחלוף התקופה שנקבעה בהוראת השעה ומשהוארך החוק באופן אוטומטי כך שהתקופה הוכפלה, נקודת האיזון השתנתה – וניכר כי התועלת מן החוק פחותה
--- סוף עמוד 76 ---
משמעותית מהפגיעה שזה מסב. הדברים פורטו בהרחבה בחוות דעתה של הנשיאה, ואף חזרו ונשנו בחוות הדעת של השופט מלצר, השופטת ברק-ארז, והשופט עמית, כל אחד בדרכו; ואין לי אלא לחזור על השיקולים בקצרה.