כאן המקום להדגיש כי הכלי של השב"כ צריך שיהיה בגדר מוצא אחרון, השמור רק למקרים של "אין ברירה"; וכישלונה של החלופה האזרחית משליך על בחינת מידתיות החוק.
13. בהינתן כל האמור, אין בידי להצטרף למסקנת חברתי הנשיאה כי החוק צולח את מבחני החוקתיות. בראייתי, ניתוח חוקתי של החוק מצביע על כך שנכון לעת הזו, הכוח שנמסר בידי הממשלה (ובהתאם לשב"כ) הוא בלתי מידתי – ומשכך אסור. כאשר על הפרק פגיעה כה עוצמתית בזכויות אדם, יש קושי במתן הכשר חוקתי לחוק הסמכת השב"כ על יסוד "מנגנוני המידתיות" שהובנו לתוכו ומגדירים את אופן הפעלת שיקול הדעת המינהלי של הממשלה בשימוש במעקב מגעים. מהלך מעין זה, מקנה בידי הממשלה כוח בל יתואר, שאינו מידתי במהותו – מתוך הנחה שהכוח יאוזן או ינוטרל על ידי הממשלה עצמה; בבחינת "החתול הוא שישמור על השמנת". ובנקודה זו יודגש, כי אף שהחוק מגדיר פיקוח פרלמנטרי על הכרזת הממשלה להסמיך את השב"כ לקיים מעקב מגעים לתקופה שאינה עולה על 21 יום, מידי פעם – בהתאם להסדר שנקבע בחוק, ועדת החוץ והביטחון איננה רשאית לצמצם את היקף ההכרזה, או להגביל את
--- סוף עמוד 78 ---
אופן השימוש שייעשה בכלי, והיקף הפיקוח מסתכם בביטול הכרזת ההסמכה בכללותה או צמצום משך תוקפה.
ויודגש: חרף "מנגנוני המידתיות" שהוטמעו בחוק, עד היום הממשלה לא מצאה לנכון להגביל את הכרזת ההסמכה; ובמשך כשנה מאז חקיקת החוק, התקבלו בזו אחר זו 12 הכרזות הסמכה שבהן השב"כ הוסמך לבצע באופן גורף ובלתי מוגבל מעקב מגעים. כל זאת, למרות השינויים הרבים שחלו בגזרת הקורונה – הן ברמת היקף החולים, הן מבחינת האמצעים האחרים שמופעלים למניעת התפשטות המגפה. לשיטתי הדבר מעיד כאלף עדים על כך שאין במנגנון האיזונים הפנימי הקבוע בחוק כדי ליתן מענה לקושי החוקתי שהוא מציב. נוסף על כך, מבחינת מדיניות שיפוטית רצויה יש קושי לשים את כובד המשקל על אופן יישום החוק על ידי הרשות המבצעת – שכן בסופו של יום החלטות ההסמכה הן החלטות מקצועיות מובהקות, שביחס אליהן מקובל להחיל ריסון שיפוטי (ראו: עניין לוונטהל, פסקה 17 והאסמכתאות שם). בנסיבות אלה, לא רק שהמחוקק לא חזר ונדרש לחוקתיות החוק כפי שהיה עליו לעשות, והמושכות נמצאות לחלוטין בידי הממשלה – אלא שאף ספק אם ניתן לקיים ביקורת שיפוטית אפקטיבית על האופן שבו הממשלה בוחרת ליישם חוק זה.
הסעד
14. הנה כי כן, החוק במתכונתו הנוכחית לא צולח את מבחני המידתיות ועל כן לכאורה היה מקום להורות על בטלותו מכאן והלאה. עם זאת, וכפי שצוין בראשית דבריי, נסיבות השעה מחייבות מידה ניכרת של ריסון שיפוטי; וזאת מעבר לאיפוק והריסון המתבקש באופן רגיל בהפעלת הסמכות להכריז על בטלות של חוקים (ראו והשוו: בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סג(3) 500, פסקה 34 (2010)). בנסיבות שבהן הכנסת התפזרה לפני כחודשיים, לא ניתן למעשה לקיים עימה "דיאלוג חוקתי", כפי שעל פי רוב מתנהל מקום שבו נמצא שחוק לוקה בחוקתיותו. נוסף על כך, מצב הקורונה במדינה מחייב להותיר בידי הממשלה אמצעים שיאפשרו לה להילחם בנגיף באופן יעיל – וביטול החוק בשלב זה עלול להותיר את הממשלה בלא אפשרות לקדם חלופה אחרת במצב הפוליטי השורר. זאת ועוד, ואולי העיקר. סעד של בטלות החוק לא נכלל בצו על תנאי שהוצא כאמור עוד לפני שעלתה על הפרק אפשרות שהכנסת תתפזר והחוק יוארך "אוטומטית" מכוח סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת; וחריגה מהצו שניתן מהווה משום סטייה ממתכונת הדיון הדו-שלבי בבג"ץ, תוך קיפוח זכויותיהם הדיוניות של המשיבים (בג"ץ 7311/02 האגודה לסיוע ולהגנה על זכויות