הנה כי כן, דומני כי בבואנו לבחון את שאלת יעילותה והצלחתה של ההרתעה, יש להבחין בין עבירות אינסטרומנטליות ורציונליות – ובכלל זה עבירות כלכליות – לבין עבירות אימפולסיביות הנעברות בלהט הרגע. ואכן, ניתן למצוא בספרות המחקרית חלוקה שכזו, תוך עמידה על יעילותה של ההרתעה בעבירות כלכליות דווקא [ראו, למשל: בשורה רגב היבטים כלכליים וכמותיים למדיניות אכיפת חוק של עבירות צווארון לבן בישראל (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה, האוניברסיטה העברית בירושלים – הפקולטה למשפטים, 2008), עמ' 15-14, 34-32 ו-148 והמחקרים הרבים המובאים שם].
מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים והחובה לבצע החמרה באופן הדרגתי
106. בבואי לבחון את חומרת העונש שהוטל על המערערים, יש להדגיש כנקודת מוצא, כי בית משפט זה חזר והטעים את החומרה היתרה הנודעת לעבירות כלכליות ואת הצורך להחמיר בענישה על עבירות אלה בכלל ועל עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים בפרט [ראו, למשל: ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 339 (31.12.2008); עניין שופרסל, פסקאות קו-קז]. עוד הודגש, כי נוכח הקושי הרב הטמון בחשיפתן של עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים והצורך להרתיע נאשמים פוטנציאליים מביצוע עבירות מסוג זה, ראוי כי יוטלו במקרים אלו עונשי מאסר בפועל שלא על דרך של עבודות שירות. בפרט, הוטעם כי לא ניתן יהיה להסתפק בהטלת קנס:
"קנס לבדו, ואפילו בשיעור גבוה, עלול שלא להניא את מי שחוכך בדעתו להיקשר בהסדר קרטליסטי אם מכפלת רווחיו האפשריים מן ההסדר, בסיכוי שלא ייתפס, עולה על מכפלת גובה הקנס בסיכוי שאמנם יוטל (ראו גם משה בורונובסקי "על האכיפה העונשית והפרטית של דיני הגבלים עסקיים" עיוני משפט טו (3) 537, 542 (1990)). בהינתן הרווחים הפוטנציאליים האפשריים כתוצאה מהסדר כובל ולאור הקושי לאמוד במדויק את גובה הנזק הנגרם לתחרות ואת היקף הרווחים עקב ההסדר, עלול להתעורר פעמים קושי להטיל קנס שימנע את החסר ההרתעתי שצוין...
גם בהטלת עונש של מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות אין בחלק גדול מן המקרים, כך סבורה אני, כדי להגשים את תכליות הענישה בתחום ההגבלים העסקיים, והוא עשוי להיראות לצדדים להסדר כ"עסקה משתלמת" בשים לב לסכומי הכסף הניכרים שניתן לגרוף כתוצאה מן הקרטל." [ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור, [פורסם בנבו] פסקה 72 (4.9.2007)].
107. מאידך, בבואי לבחון את חומרתם של עונשי המאסר בפועל שהוטלו על המערערים דנן, יש לזכור כי בית משפט זה חזר והטעים כי על ההחמרה בענישה על עבירות כלכליות להיעשות בהדרגתיות. זאת, כנגזרת מעקרון אחידות הענישה ובשים לב לתיקון 113 לחוק העונשין [ראו, למשל: עניין בן זקן, פסקה 15 וההפניות שם]. לצד זאת, יש לזכור כי המערערים דנן הורשעו בעבירה הקבועה בסעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים. מקובלת עלי טענת המדינה, כי קיים קושי של ממש בהשוואת העונש שהוטל במקרה דנן לעונשים שהושתו בעבר על עבירת הבסיס של היות צד להסדר כובל. על פניו, כל מטרתה של חקיקת סעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים, שלצדו עונש מאסר של חמש שנים אותו קבע המחוקק, הינה להבדיל בין עבירת הבסיס, שלצידה נקבעו בסעיף 47(א) לחוק שלוש שנות מאסר, לבין העבירה של הסדר כובל בנסיבות מחמירות. דא עקא, קיים למעשה מקרה אחד בלבד של הרשעה לפי סעיף 47א לחוק אשר נדון לפני בית משפט זה, הלא הוא עניין וול.
בעניין וול, החליט בית משפט זה, בסופו של יום – ועל אף ההרשעה בעבירה של היות צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות – שלא להתערב בעונש של עבודות שירות למשך חצי שנה שהוטל על מר וול, אשר שימש במועדים הרלבנטיים מנכ"ל חברת גברעם שהייתה צד להסדרים כובלים בשוק המעטפות. עם זאת, הודגש כי הטעם לכך נעוץ בנסיבותיו האישיות הקשות, אשר אף תוארו בערכאה הדיונית בדלתיים סגורות והובאו לפני ההרכב [ראו: שם, פסקה רכג]. על כן, מסופקני אם ניתן ללמוד ממקרה זה על הענישה הראויה במקרה דנן.
קיים מקרה נוסף אחד של הרשעה לפי סעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים, שלא על דרך של הסדר טיעון. ב-ת"פ 34971-01-15 מדינת ישראל נ' אייזנבך [פורסם בנבו] הורשע הנאשם בסיוע לעבירת צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו והוטלו עליו ביום 7.11.2016 (השופט ד' רוזן) תשעה חודשי מאסר, מתוכם שלושה חודשים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. ערעור שהוגש תלוי ועומד בבית משפט זה (ע"פ 18/17) ועל כן נהיר כי לא ניתן יהיה לפנות למקרה זה על מנת לבחון את מדיניות הענישה הנהוגה.
עוד יוער, כי בפסק דין מיום 30.3.2015 ב-ע"פ 6336/14 עצמון נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] הפחית בית משפט זה (השופטים ע' פוגלמן, ד' ברק-ארז ו-ע' ברון) את עונשו של המערער, אשר הורשע בעבירה שבסעיף 47א לחוק, והעמיד את עונש המאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות על חודש וחצי. זאת, חלף עונש של חודשיים מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות שקבע בית המשפט המחוזי. בנוסף, ב-ת"פ 22847-12-10 מדינת ישראל נ' בובליל [פורסם בנבו] השית בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט מ' יועד הכהן), בגזר הדין מיום 19.6.2014, עונש מאסר בפועל של חודשיים וחצי לריצוי בדרך של עבודות שירות על נאשם אשר הורשע בעבירה שבסעיף 47א לחוק. עם זאת, בשני המקרים האמורים הורשעו הנאשמים על בסיס הודאתם במסגרת הסדר טיעון. מקובלת עלי טענת המדינה כי בבחינת מדיניות הענישה הנהוגה, אין לתת משקל מרכזי לעונשים שהוטלו במקרים בהם הורשעו הנאשמים במסגרת הסדר טיעון.
108. הנה כי כן, סבורני כי בבחינת מדיניות הענישה הנהוגה אין להתעלם כליל מהעונשים שהוטלו בעבר בעבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, אף אם במסגרת הרשעה בעבירת הבסיס "בלבד". מהסקירה לעיל עולה כי מעטים המקרים בהם הוטלו עונשי מאסר בפועל לריצוי מאחורי סורג ובריח על מי שהורשעו בעבירת הבסיס. זאת ועוד, הגם שאין כל ספק כי ראוי שהענישה בעבירה החמורה שבסעיף 47א לחוק תהיה חמורה מהענישה בעבירת הבסיס של סעיף 47(א) לחוק, סבורני כי העיקרון האמור של החמרה הדרגתית בענישה בעבירות כלכליות איננה מאפשרת "קפיצת מדרגה", במסגרתה יוטל עונש חמור בהרבה מהעונשים שהוטלו בעבר בעבירות לפי חוק זה.
109. אגש אם כן לבחינת מדיניות הענישה הנהוגה בעבירת הבסיס של היות צד להסדר כובל. בחינה זו מעלה כי קיימת מגמת החמרה הדרגתית בעבירות מסוג זה. בעניין וול סקר המשנה לנשיאה רובינשטיין בהרחבה מגמה זו, אשר החלה בהטלת עונשי מאסר על תנאי לתקופות של עד שנה והמשיכה בהטלת עונשי מאסר על דרך של עבודות שירות ובהטלת עונשי מאסר לריצוי מאחורי סורג ובריח [ראו: שם, פסקה רט].
ב-ע"פ 2919/02 אלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (1.10.2002) (הנודע גם כ"קרטל המרצפות") הושת על המערער – אשר הורשע במסגרת הסדר טיעון – עונש משמעותי של מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח לתשעה חודשים, כאשר בית משפט זה דחה ערעור על עונש זה. עם זאת, אין ספק כי הנסיבות שם חמורות בהרבה מהנסיבות דנא, שכן מדובר היה בהסכמים בין יצרניות של מרצפות אשר נמשכו למעלה מעשור ונגעו לתיאום מחירים, לכמויות ולחלוקת שוק.
בעניין שופרסל, הותיר בית משפט זה על כנו עונש מאסר בפועל של ארבעה וחצי חודשים – מהם חודשיים מאחורי סורג ובריח והיתר בעבודות שירות – אשר הוטל על מנכ"ל שופרסל בתקופה הרלבנטית לכתב האישום. במקרה זה, הורשע המערער בארבע עבירות של ניסיון לעשיית הסדר כובל – קרי, עבירת הבסיס ולא העבירה הקבועה בסעיף 47א לחוק – לצד עבירה נוספת של הפרת תנאי שנקבע במסגרת אישור מיזוג.
מאידך, יש למצוא מקרים רבים נוספים, אף מהשנים האחרונות, בהם נאשמים אשר הורשעו בעבירת הבסיס של היות אדם צד להסדר כובל, לא ריצו עונשי מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. זאת, בשים לב לנסיבותיהם האינדיבידואליות [ראו לדוגמא, הסקירה שהובאה בעניין שופרסל, פסקה קה]. כאמור לעיל, אף בעניין וול – אשר הורשע כזכור בעבירה הקבועה בסעיף 47א לחוק – לא ריצה מר וול עונש מאסר מאחורי סורג ובריח, נוכח נסיבותיו האינדיבידואליות החריגות.
110. נוכח האמור, לא יכול להיות ספק של ממש, לדידי, כי העונש שהוטל על המערערים – שנת מאסר בפועל לריצוי מאחורי סורג ובריח – אכן הינו חמור באופן משמעותי בהשוואה לעונשים אחרים שהוטלו עם השנים בעבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים. מחד גיסא, נהיר כי יש לתת ביטוי ממשי לעובדה כי המערערים לא הורשעו בעבירת הבסיס אלא בעבירה החמורה של היות צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. יתרה מכך, בשונה מעניין וול, לא מצאתי בעניינם של שניידמן ודוידוביץ כי קיימות נסיבות אינדיבידואליות חריגות המצדיקות, כשלעצמן, שלא להישמע לקריאותיו החוזרות ונשנות של בית משפט זה כי ראוי שיוטלו בעבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים עונשי מאסר בפועל לריצוי מאחורי סורג ובריח.
מאידך גיסא, סבורני כי מגמת החמרת הענישה בגין עבירות על סעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים צריכה להיעשות באופן הדרגתי. בשים לב למדיניות הענישה הנוהגת בעבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, להטלת עונש מאסר בפועל של שנה אין אח ורע. מדובר אם כן ב"קפיצת מדרגה" שיש בה משום פגיעה בעקרון ההחמרה ההדרגתית בענישה ובעקרון אחידות הענישה.
111. לא זו אף זו, יש אף לתת את הדעת לעונש שנגזר על מעורב נוסף בפרשה דנן –רחמים (רמי) סגן, אשר שימש כזכור בתקופה הרלבנטית לכתב האישום מנהל הפצה של מאפיית ברמן. סגן הודה במסגרת הסדר טיעון, אשר גובש טרם החלו בשמיעת ההוכחות, בעבירה של הסדר כובל בנסיבות מחמירות. בהתאם להסדר הטיעון, הוטלו עליו שישה חודשי מאסר בפועל לריצוי בדרך עבודות שירות, וקנס כספי בסך של 50,000 ש"ח. בית המשפט המחוזי הטעים בצדק את ההבדלים המשמעותיים בין סגן לבין שניידמן ודוידוביץ. בפרט, התפקיד המצומצם שנטל סגן בהסדר הכובל ביחס למערערים דנא; העובדה כי שימש בתפקיד זוטר מהם; והעובדה שהודה בשלב מוקדם ובכך חסך זמן שיפוטי רב. על כן, אין כל ספק בעיני כי ראוי שיוטלו על שניידמן ודוידוביץ עונשים חמורים יותר מהעונש האמור שהוטל על סגן. עם זאת, ניתן לראות בעונש שהוטל על סגן מעין אמת מידה באשר לחומרתו של ההסדר הכובל דנא ולעונש שיש להשית על מעורבים אחרים בו.
112. סיכומו של דבר, מששקלתי את מדיניות הענישה הנוהגת – בהתחשב בעקרון אחידות הענישה ובעקרון ההחמרה ההדרגתית בענישה – את העונש שהוטל על סגן ואת הנסיבות לקולא בעניינם של שניידמן ודוידוביץ, שוכנעתי כי יש מקום להקל ברכיב עונש המאסר בפועל שהוטל עליהם. עם זאת, אין משמעות הדבר כי יש להשיב את הגלגל אחורנית ולהיקלע ל"מעגל שוטה" של השוואה מלאה של הענישה במקרה דנן לענישה במקרים קודמים [ראו והשוו: ע"פ 6020/12 מדינת ישראל נ' עדן, [פורסם בנבו] פסקה 23 (29.4.2013)]. יש להשית על המערערים עונש אשר יבטא כהלכה את החומרה שבעבירה הקבועה בסעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים ושיהיה בו משום "עליית מדרגה" הולמת בהשוואה לענישה קודמת.
על כן, סבורני כי נכון יהיה להעמיד את עונש המאסר בפועל שהוטל על שניידמן ודוידוביץ על שישה חודשים. בנוסף, סבורני כי ראוי לפצל רכיב עונשי זה, כך ששלושה חודשים ירוצו במאסר מאחורי סורג ובריח ושלושה חודשים ירוצו על דרך של עבודות שירות. זאת, בכפוף לקבלת אישורו של הממונה על עבודות השירות.
נותר אם כן לבחון את עונשי הקנס שהוטלו במקרה דנן. איני רואה להידרש בהרחבה לסוגיית דרך קביעת הקנסות המירביים, שכן הצדדים אינם חלוקים למעשה בעניין זה. סבורני כי על פניו אכן יצאה שגגה תחת ידיו של בית המשפט המחוזי הנכבד בעניין זה, שכן בהתאם לסעיף 47(א) לחוק ההגבלים העסקיים ולסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין ניתן להטיל במקרה דנן קנס של עד 2.26 מיליון ש"ח. סעיף 63(א) לחוק העונשין קובע כי "רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם" (ההדגשה הוספה). על כן, מדובר באפשרות חילופית (העומדת בענייננו, לכל הפחות, על 500,000x4 = 2 מיליון ש"ח) ולא בקנס המתווסף על זה הקבוע בסעיף 61(א)(4) חוק העונשין. זאת, בשים לב לסעיף 61(ב) לחוק העונשין הקובע כי סעיף 61(א) לא יפגע בהוראת סעיף 63.
בהמשך לאמור, יש אף להטעים כי בהתאם לסעיף 47(א) לחוק ההגבלים העסקיים – המורה על כפל קנס במקרה בו מדובר בתאגיד – סכום הקנס המירבי שניתן היה להטיל על המאפיות עומד על 4.52 מיליון ש"ח.
113. עם זאת, לא מצאתי כי יש באמור כדי להצדיק את התערבותנו בשיעורי הקנסות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. סבורני כי הקנסות שהוטלו על ידי בית המשפט המחוזי הינם הולמים וראויים בנסיבות העניין. בית משפט זה קבע פעמים רבות בעבר, כי ראוי להטיל קנסות משמעותיים על מי שהורשעו בעבירות כלכליות. זאת, על מנת לשלול את טובת הנאה ממעשה העבירה ואף לפגוע בכיסו של העבריין מעבר לשוויה של טובת ההנאה כדי שידע מראש כי לא כדאי יהא לבצעו [ראו, למשל: עניין בן זקן, פסקה 17 וההפניות שם]. בהינתן הסכומים המירביים האמורים, נהיר כי אין בהטלת קנסות של 200,000 ש"ח (על שניידמן); 300,000 ש"ח (על דוידוביץ); 1.4 מיליון ש"ח (על מאפיית ברמן); 700,000 ש"ח (על מאפיית דוידוביץ); ו-400,000 ש"ח (על מאפיית אלומות) משום חומרה יתרה. יוטעם לעניין זה, כי אין בידי לקבל את טענותיה של קבוצת דוידוביץ כי לא נלקחו בחשבון נסיבותיה הפרטניות, שעה שעינינו הרואות כי כלל הקנסות שהוטלו נמוכים באופן משמעותי מהקנס המירבי האפשרי, והקנסות שהוטלו על מאפיית דוידוביץ ואלומות קטנים מזה שהוטל על מאפיית ברמן. אף לא מצאתי טעם של ממש בטענות המערערים לחריגה לחומרה מקנסות שהוטלו בעבר.
114. אשר לטענות המדינה כי, בנסיבות העניין, מדובר בקנסות מקלים יתר על המידה; אין לכחד כי במקרה דנן ניתן היה להטיל קנסות כבדים אף יותר, דבר אשר היה מבטא את החומרה היתרה שבהסדר הכובל ואת העבודה כי המערערים הורשעו בעבירה של היות צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים. עם זאת, לא מצאתי כי נפל פגם של ממש בהכרעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, אשר שקל כדבעי את כלל השיקולים לקולא ולחומרה במקרה דנן. הקנסות שהוטלו על המערערים הינם קנסות משמעותיים – והדברים אמורים בייחוד בכל הקשור לקנסות שהוטלו על שניידמן ודוידוביץ – ויש בהם כדי לתת ביטוי הולם לחומרת העבירה בה הורשעו המערערים.
115. סיכומו של דבר, איני רואה מקום להתערב בקנסות שהטיל בית המשפט המחוזי בגזר דינו.
סוף דבר
116. לוּ תישמע דעתי, נדחה את הערעורים על הכרעת הדין וכן את ערעור המדינה על גזר הדין. לצד זאת, נקבל את ערעורי שניידמן ודוידוביץ על גזר הדין – על דרך של פסק דין חלקי – באופן זה שרכיב עונש המאסר בפועל בעניינם יועמד על שישה חודשים, מתוכם שלושה חודשים לריצוי מאחורי סורג ובריח ושלושה חודשים לריצוי על דרך של עבודות שירות. שאר רכיבי העונש יעמדו בעינם.
עוד אציע כי נורה על הכנת חוות דעת הממונה על עבודות השירות באשר להתאמתם של שניידמן ודוידוביץ לריצוי עונשי מאסר בעבודות שירות, ואלה תונחנה לפנינו תוך חודש ימים מיום פרסום פסק דין זה, כאשר לאחר מכן יינתן על ידנו פסק דין משלים בעניינם של השניים.