--- סוף עמוד 27 ---
חוק החברות החדש (כרך א), בעמ' 496-495)..." (עע"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 97, 114 (2001), להלן: "עניין חדשות ישראל").
(ההדגשות הוספו, ח.כ.)
הפסיקה אף קבעה כי ייתכן שבעל מניות יחשב כבעל השפעה על התנהלות התאגיד - גם שלא באמצעות כוח הצבעה (שם).
בהמשך למגמה זו, התחזקה איכותיות ומהותיות מבחן השליטה, שלפיו החזקה הקבועה בסעיף 1 לחוק ניירות ערך איננה חזקה חלוטה, כי אם חזקה הניתנת לסתירה - כשהנטל לסתור אותה מוטל על מי שכנגדו קמה החזקה (ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 7.6.2007)).
עד כה ראינו כי הפרשנות שניתנת ככלל למושג השליטה היא משמעות רחבה וגמישה. לשימוש בהגדרה הרחבה למושג ה"שליטה" ישנו גם השלכה לסוגיה - האם יתכן שיהיו כמה בעלי שליטה בחברה אחת, השייכים לקבוצות אופוזיציוניות. ברי כי קבוצות יכולות לחבור ביחד ולהיחשב כבעלי שליטה, על פי סעיף 268 לחוק החברות, המגדיר אותם כ"מחזיקים ביחד". עם זאת, הדין שותק לעניין שתי קבוצות, שכל אחת כשלעצמה מחזיקה במאפיינים מסוימים של שליטה, והן נמצאות במצב של מאבק. האם במקרה כזה ניתן להגדיר את שתיהן כבעלות שליטה, או שמא רק אחת מהן, אם בכלל?
לטעמי, ההגדרה הרחבה של הגדרת השליטה מכתיבה כי ניתן להכיר בקיומם של כמה בעלי שליטה הדרים בכפיפה אחת בחברה מכוח אינדיקציות שונות, ולו בעניינים שונים (כגון הצעה פרטית; אישור עסקאות עם בעלי עניין וכד'); ולהטיל עליהם, במקרים המתאימים, את החובות המוכתבות על ידי דיני החברות בנושא (אירית חביב סגל דיני חברות כרך א 643-641 (2007), להלן: "חביב-סגל").
לפיכך, כפי שמציינת חביב סגל בספרה:
"הסדרים משפטיים מסוימים מחייבים את הפרשן להסתפק ביכולת השפעה מועטה יחסית על ענייני התאגיד, על מנת לראות בבעל המניות 'בעל שליטה', בעוד שהסדרים משפטיים אחרים ראויים לחול רק על בעלי מניות המרכזים בידיהם יכולת השפעה רבה על ענייני החברה" (חביב-סגל, עמ' 646).
משמע, מושג השליטה איננו בינארי, אלא יש לו משקל, שעל פיו על השופט-פרשן להחיל את נסיבות המקרה ותנאי הדין, ולשקול האם השליטה הקיימת בידיו של בעל השליטה הנטען - עולה לכדי שליטה המחייבת להפעיל את החובות שמטיל הדין - אם לאו.
באותה נשימה אציין כי את קיומה של השליטה הנגטיבית - דהיינו היכולת למנוע קבלת החלטות ולנסות ולמנוע את שליטת בעל השליטה - יש לגזור לפי נסיבות העניין, כאשר לדעת המלומדים ווסרמן וימין אין מקום לסווג יכולת זו כשליטה למעט שיתוף פעולה עם
--- סוף עמוד 28 ---
בעל שליטה "פוזיטיבי". לשיטתם, גם אין מקום להגדיר את בעל השליטה הנגטיבי כגורע מכוחו של בעל השליטה הפוזיטיבי - כבעל שליטה, למעט במקרים חריגים (מוטי ימין ואמיר ווסרמן תאגידים וניירות ערך 625-624 (2006), להלן: "ימין ווסרמן"; ראו גם חביב סגל, עמ' 650-649).
משעמדתי על המבחן האיכותי, אבחן כעת לאורו את המבחן הכמותי. הפסיקה עד כה עמדה על כך כי המבחן הכמותי עומד למבחן האיכותי כעזר וכאבן בוחן. לענייננו חשובה אמרת כב' השופטת פרוקצ'יה, הקובעת את ההיררכיה בין המבחנים החקוקים, כדלהלן:
"כדי להגדיר 'שליטה' בתאגיד נדרש, מבחן מהותי המתחקה אחר מידת היכולת של גורם זה או אחר לכוון את פעילות התאגיד או להשפיע עליה. מבחן כמותי המבוסס על שיעור אמצעי השליטה המוחזקים בידי בעל מניות עשוי לשמש כלי עזר לבחינת יכולת השפעה כזו, אך אינו מבחן מספיק כשהוא עומד לעצמו" (עניין חדשות ישראל, בעמ' 114; ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ' Sun Pharmaceutical Industries Ltd, (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 7.9.2010); ימין ווסרמן, עמ' 619)
(ההדגשות הוספו, ח.כ.)
תוספת חשובה לתפקידו של המבחן הטכני ניתן למצוא אצל המלומד פרופ' יוסף גרוס:
"למושג שליטה פנים רבות והוא משנה את אופיו ואת מהותו במערכות חקיקה שונות. בעיקרו, מבחן 'השליטה' הינו מבחן פונקציונאלי, בעוד שהמבחן המספרי הוא, במרבית המקרים, בגדר חזקת נוחות בלבד, המטילה את החובה על מושא החזקה להוכיח היפוכו של דבר. את השליטה יש לבחון לפי המבחן הפונקציונאלי-איכותי. דהיינו, בעל השליטה הוא אותו גורם אשר, מבחינה מעשית, יש בכוחו כדי להשפיע על קבלת ההחלטות באסיפה הכללית של החברה" ((יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 222-221 (מהדורה שנייה, 2011), להלן: "גרוס").
(ההדגשות הוספו, ח.כ.)
תוספת חשובה נוספת להבהרת הנושא הייתה בפסיקתו של כב' השופט הנדל בענייננו, אשר קבע כי ככל שהפער מהרף השליטה הקבועה בחוק קטן יותר, ובהיעדר היגיון כלכלי לפער זה, על-פניו, כך תגבר התמיהה על עצם קיומו (רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 5.4.2012)). חזקת השליטה מטילה כאמור על מחזיק המניות את הנטל להוכיח כי בפועל הוא אינו שולט. אכן, בסיטואציות כגון אלה, שבהן הפער מרף השליטה הסטטוטורי הוא קטן, חזקה זו אינה קיימת ולפיכך הנטל מוטל על כתפי הטוען כי אף-על-פי שהאחזקה פחותה מ-25%, עדיין מדובר בשליטה. מדובר למעשה ב"חזקת היעדר שליטה" שממנה "נהנה" המחזיק. אולם, יש לטעמי בפער הקטן כל-כך כדי להשליך על רף ההוכחה המונח על כתפי הטוען, שכעת יזדקק לעמוד ברף הוכחתי נמוך יותר כדי להפריך את "חזקת היעדר השליטה" שממנה נהנה המחזיק במניות. על עצם קיומה של חזקה - חזקת השליטה או חזקת היעדר השליטה,
--- סוף עמוד 29 ---
לפי ההקשר - אין חולק. יסודו מכוח חוק חרות. אף שעצם קיומה של החזקה ועצם קביעת הגבול שנקבע על ידי המחוקק (25%) שרירותיים הם, גם לכך ישנו הגיון לנוכח הצורך בוודאות ויציבות, תוך הכוונת התנהגות הציבור. יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת מ' נאור:
"לכל גבול יש שוליים של שרירות ואין מנוס מכך. וכפי שקבע חברי השופט רובינשטיין 'הצבת גבולות ברורים אף היא תכלית ראויה כשלעצמה, וראוי לחתור להשיגה' (ע"א 9096/07 סטרלינג סופטוור (ישראל) בע"מ נ' פקיד שומה עכו, פסקה כ"ד ([פורסם בנבו], 11.2.2010))" (דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פסקה 13 (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 14.7.2011); ההדגשות במקור - ח.כ.).
לסיכום, המבחן האיכותי הוא בכור למבחנים שיש לבחון כדי לבדוק האם לבעל המניות קיים אלמנט של שליטה. מבחן זה נעזר במבחנים טכניים כדי לסייע לו, אולם הם נותרו ככלי עזר בלבד. עם זאת, יש בהם כדי לגבש חזקה והבא לטעון כנגדה - יתכבד ויסתור אותה.
בסעיף 268 לחוק החברות, הוחלף המבחן הטכני הדורש מחצית מזכויות ההצבעה - ב-25% מהם. מכאן, כי המבחן הטכני הקבוע בסעיף 268 לחוק החברות איננו מבחן מקביל לכוחו של המבחן האיכותי אלא מבחן המבסס ומשרת את המבחן האיכותי. עם זאת, כוחו בחזקה שהוא מטיל. מכאן גם עולה, כי אם בעל המניות רכש מספר מניות הנמוך מהרף, הוא לא חמק מהגדרת "בעל שליטה", וכל רווחו הינו בנטל החזקה העומדת כנגד הטוען לקיומה של השליטה, והנדרש על מנת להפריכה כדי להוכיח את טענותיו - אותה "חזקת היעדר שליטה" שנידונה לעיל. משקל החזקה יקטן, ככל שיתקרבו האחזקות לרף שנקבע בידי המחוקק.
אעיר עוד כי לעיתים קיומה של שליטה עשוי להילמד מאינדיקציות שונות. פרופ' גרוס הביא בספרו מספר גורמים שיכולים לשמש כאינדיקציה לקיומה של שליטה, ובהם: שיעור ההחזקה במניות התאגיד הנשלט; מספר נציגיו של "השולט" בדירקטוריון התאגיד הנשלט; השפעתו המוכחת של השולט; יכולתו של השולט למנוע מיזוגים והשתלטויות ועוד (גרוס, שם).
בין חוק החברות לחוקים אחרים לעניין השליטה
יש לציין כי ההגדרה הרחבה שנסקרה עד כה מיוחדת דווקא לפרק של אישורי עסקאות עם בעלי עניין, וזאת על מנת להתמודד עם בעיה המיוחדת לפרק זה - בעיית הנציג (ימין ווסרמן, עמ' 620). ההגדרה בסעיף מורידה את הרף הכמותי-מתמטי שקבוע בחוק ניירות ערך לכדי מחצית - באופן שרירותי (שם, עמ' 621).
אעיר כי המבחן הכמותי והקשיח שנקבע לעניין הצעת רכש מיוחדת בחוק החברות איננו רלוונטי לענייננו, שכן שם מדובר ב"דבוקת שליטה", שעל פי ההגדרות בחוק החברות, מתקיים בה מבחן כמותי ושרירותי בלבד. לא כן בעניין אישורי עסקאות, שבו במסגרת
--- סוף עמוד 30 ---
הגדרת ה"שליטה", דרים בכפיפה אחת מבחן כמותי-טכני ומבחן איכותי-פונקציונאלי (עניין תרו, פסקה 65 בפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה).
אציין כי מהספרות עולה כי מושג השליטה מופיע בעשרות חוקים, תקנות וצווים, כל אחד בעל תכלית ומטרה משל עצמו. התכלית של כל חוק צופנת בחובה בעיות שונות, שמושג השליטה נועד לסייע לענות עליהן. כפועל יוצא, מושג השליטה "נתפר" לפי מידתה של תכלית החיקוק הספציפי. יש להתייחס לפיכך למושג ה"שליטה" כמונח יחסי המותאם לצורך הנושא אליו הוא מתייחס, דהיינו יש ליתן לו פרשנות פונקציונאלית בהתאם לתכלית ולפונקציה שאותם נועד הוא להגשים (יוסף גרוס "הניתן לשלוט על מושג ה'שליטה'" תאגידים א/4 27, 40 (2004)). לא זאת אף זאת, חביב סגל מוסיפה כי אף בחוק החברות עצמו יכולות להיות משמעויות שונות למושג השליטה, כפי שחל בענייננו (חביב-סגל, עמ' 649).
מן הכלל אל הפרט
בענייננו, גורביץ' לא חצה את הסף שקבע המחוקק לעניין האחזקה, מחמת פער של פרומיל האחוז. לפיכך, אף שגורביץ' עודנו נהנה מ"חזקת היעדר השליטה" המטילה על שכמי התובעות את הנטל להוכיח כי הוא בעל שליטה (אף-על-פי שהחזקתו פחותה מ-25%), הרי שהנטל שבו צריכות הן לעמוד אינו מכביד כלל וכלל. גם העובדה שייני עצמו בעל שליטה - גם כעת (כאשר כל הדירקטורים, למעט הדח"צים מונו מטעמו) וגם בזמן הגשת הבקשה לצו המניעה הזמני, כפי שהעיד הוא על עצמו (פרוטוקול הדיון מיום 20.6.2012, עמ' 39 שו' 6-3) - אין בה כדי לאיין את יכולתן של התובעות לעמוד בנטל המוטל עליהן, וכפועל יוצא אין בה גם כדי למנוע מגורביץ להיחשב כבעל שליטה.
הליכי אישור עסקת גורביץ, כמו גם המתווה שהעמיד ייני בפני החברה, עוד יידונו בהרחבה בפרקים הבאים לפסק הדין. אולם מצאתי לנכון להקדים את המאוחר ולהבהיר כי לאחר שבחנתי בחומרה הנדרשת את עסקת גורביץ, מצאתי כי לא התקיימו בה סממני שליטה. להפך - הדירקטוריון ווידא שגורביץ לא ישיג שליטה באמצעות העסקה.
על אודות תנאי העסקה עצמם העיד גולדמן בבית המשפט, כשלדבריו "העסקה מול גורביץ הייתה מאד קשה כלפיו" (פרוטוקול הדיון מיום 26.6.2012, עמ' 66, ש' 19), דהיינו היו אלה תנאי העסקה שהרעו עם גורביץ והיטיבו עם החברה. תנאי העסקה הקשיחים מעידים כי אין בענייננו רכישת שליטה. בנוסף, הדירקטוריון קיבל ייעוץ משפטי מפורש וברור לפיו העסקה עם גורביץ לא תעניק לו שליטה בחברה (עמ' 5 לפרוטוקול העסקה מיום 20.2.2012, ההדגשות הוספו -ח.כ.):
"רונן ציטבר: מבקש לציין, כי ככל שהעסקה תאושר, לא תהיה למר גורביץ שליטה בחברה, ולכן השליטה על פעילות כזו או אחרת שתוכנס לחברה לא תהיה בידו... מעדכן, כי מר גורביץ שב וציין בפניו, כי אין לו כוונה להביא לחברה פעילות קיימת כלשהי שלו ו/או של קרוביו, וכך גם ציין בהצעתו
--- סוף עמוד 31 ---
הכתובה. בעניין זה, מציין, כי גם במסגרת פעילותו בארזים, נמנעו מר גורביץ וקרוביו מ'עסקאות בעלי שליטה' מזה הרבה שנים, למעט לעניין השכר."
כאמור, התובעות ביקשו להסתמך על חלק מהשאלות ששאל גולדמן את אביו של גורביץ, במהלך ישיבת הדירקטוריון שבה נדונה העסקה, בנוגע לסוגיית השליטה - כמבססות את העובדה שתוצאת העסקה היא רכישת שליטה. מעיון בדבריו של גולדמן בעדותו בבית המשפט בנוגע לשאלות אלה עולה כי ההפך הוא הנכון (שם, עמ' 70, ש 26-19):
"ש. בשיחה עם גורביץ האבא אתם שאלתם אותו אם הוא מתכוון לעשות שינויים במבנה הדירקטוריון.
ת. נכון.
ש. למה שאלת את זה.
ת. כי כל הזמן טרחתי בעסקה הזאת לבדוק שלא תהיה שליטה בחברה. זאת אומרת אם הוא ירצה למנות דירקטוריון אז זה כן משפיע על השליטה.
ש. אם הוא היה אומר לכם שאני רוצה להשתמש בכח השליטה שלו.
ת. אז הייתי מגביל אותו".
דווקא דברים אלה עומדים לתובעות לרועץ. מלשונן ברור כי הן נועדו לוודא כי במסגרת העסקה לא יירכש כל אלמנט - באשר הוא - של שליטה. המסקנה הבלתי נמנעת היא כי גורביץ לא קנה שליטה וכי הדירקטוריון עמד ערני ותקיף כנגד ניסיון להשיג שליטה בדרך לא דרך. לא בכדי מתווה העסקה שגובש לבסוף לא דמה למתווים הראשונים שהציע גורביץ, שכולם כללו אלמנט ברור של שליטה, והדברים מדברים בעד עצמם.
בהקשר זה מצאתי לנכון לציין כי עדותו של גולדמן היתה כנה וקוהרנטית, הלה העיד לגבי הכדאיות העסקית של העסקה במקצועיות והבנה פיננסית ברמה גבוהה מאוד, תוך שטיחת טיעונים פיננסיים רלוונטיים וחיוניים לביצוע העסקה מנקודת המבט של החברה, זאת שעה שיש לזכור כי מדובר בדח"צ, ומעדותו היה ברור כי העסקה נבחנה במקצועיות הנדרשת ומתוך הבנה רבה בעסקאות מסוג זה בפרט ובשוק ההון בכלל.
התובעות מביאות את הצלחת השתלטותן על החברה כעדות לכך שאף עם פחות מניות מההצעה של גורביץ ניתן להשתלט על החברה. מכאן נטען כי ברור שהמניות שהוקצו לגורביץ היו הופכות אותו לבעל שליטה בחברה. אין לטעמי בטענה זו ממש, מכמה נימוקים:
א. ראשית, איני מקבל את ההשוואה "הטכנית" בין בעל מניות אחד למשנהו בתור אמת מידה מהותית להכרעה בשאלת השליטה. שליטה היא פונקציה של היבטים רבים, כשההכרעה בה נחתכת אינדיווידואלית לגבי כל בעל מניות. עקרונית, יתכן בעל מניות המחזיק ב-40% מהמניות אולם הוא אינו בעל זכות מינוי דירקטורים, מנכ"ל ושאר היבטים של שליטה - ולפיכך אינו נחשב בעל שליטה; כשבה בעת, בעל מניות אחר
--- סוף עמוד 32 ---
מחזיק, למשל, ב-20% בלבד, אולם בשל העובדה שהוא עתיר-זכויות במינויים השונים ובהכוונת פעילות החברה - ייחשב לבעל שליטה. סיכומם של דברים, לא השוואה שטחית בין בעל מניות אחד למשנהו היא המובילה למסקנה האם מדובר בבעל שליטה אם לאו, אלא הכרעה אינדיווידואלית בכל בעל מניות בנפרד, בהתאם להיבטי "שליטתו" הוא.