--- סוף עמוד 21 ---
דיון והכרעה
כאמירת הקדמה לפרק הדיון וההכרעה בתיק, מצאתי לנכון להבהיר כי לנגד עיניי עמדו החלטות כב' השופט נ' הנדל, שנסקרו לעיל, שלפיהן הממצאים העובדתיים שקבעתי במסגרת ההחלטה בבקשה מעמידים חשש סביר כי העסקה לא בוצעה בתנאי שוק וכי קיים סיכוי גבוה לכך שהחזקת 24.99% מהון מניות החברה מקנה לגורביץ שליטה מהותית בה, ולפיכך מקימים חובה להביא את העסקה לאישור האסיפה הכללית של החברה.
על כן, נדרשתי להיכנס לקרבי העסקה והליכי אישורה, על מנת לבחון את כל רכיביהם. במיוחד נדרשתי לשינויים בתמונה העובדתית שהצטיירה בפניי לנוכח הוספת עדויות וראיות בתיק - בראש ובראשונה, עדותו של הדח"צ שהוביל את עסקת גורביץ, רו"ח גולדמן.
חלוקת הסמכויות בין הדירקטוריון לאסֵפה הכללית בהנפקת מניות
האספה הכללית והדירקטוריון מקיימים יחסי גומלין הדוקים, המתבטאים בחלוקת סמכויות בנושאים שונים (להיבט התיאורטי של חלוקת הסמכויות ראו: ד' האן וא' חמדני "מעמד האסיפה הכללית בהנפקת מניות (בחינה ביקורתית בעקבות תיקון מספר 3 לחוק החברות) קריית המשפט ו 149, 155-153 (תשס"ו); להלן: "האן וחמדני"). אחד התחומים המרכזיים שיחסי גומלין אלה באים לידי ביטוי, ושכפועל יוצא דרושה בהם חלוקת סמכויות סדורה, הוא המישור של הנפקת מניות. ככלל, לכל חברה ישנו הון מניות רשום. הון המניות הרשום משקף את מספר המניות המקסימאלי שניתן להנפיק בחברה. מספר המניות שהונפקו בפועל הוא הון המניות המונפק. כל עוד הון המניות המונפק קטן מהון המניות הרשום, ניתן להנפיק מניות נוספות עד לגבול של הון המניות הרשום. הסמכות לבצע הנפקת מניות שאינה חורגת מהון המניות הרשום מוקנית לדירקטוריון החברה. סמכות זו מוקנית לו לבדו, דהיינו לא נדרש אישור של האספה הכללית להנפקה. סעיף 92(א)(9) לחוק החברות מורה:
92. "(א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו, ובכלל זה -
(...)
(9) רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה, לפי הוראות סעיף 288."
סעיף 288(א) רישא לחוק החברות חוזר למעשה על האמור בסעיף 92(א)(9) לחוק החברות. קבוע בו הכלל שלפיו "הדירקטוריון רשאי להנפיק או להקצות מניות וניירות ערך אחרים, המירים או ניתנים למימוש למניות, עד גבול הון המניות הרשום של החברה."
נקל להיווכח כי את גבולות הגזרה מתווה האספה הכללית, הקובעת את הון המניות הרשום של החברה. כפועל יוצא, מוקנית לאספה הכללית הסמכות לשנות את הון המניות הרשום: להגדילו או להקטינו. סמכות זו מוקנית לה בסעיף 286 לחוק החברות (שעניינו הגדלת הון
--- סוף עמוד 22 ---
המניות הרשום) וסעיף 287 לחוק החברות (המאפשר לבטל את החלק של הון המניות הרשום "שטרם הוקצה... [ו]שאין התחייבות של החברה, לרבות התחייבות מותנית, להקצות את המניות").
סיכומם של דברים: הנפקת מניות שאינה חורגת מהון המניות הרשום של החברה ניתנת להתבצע על-ידי הדירקטוריון, בלא שנדרש אישור האספה הכללית לכך. חשוב לעמוד בהקשר זה על העובדה שככלל, הנפקת ניירות ערך משמשת למטרות עסקיות של החברה, כגון "גיוס הון למימון פעילות החברה או לביצוע עסקאות ללא צורך בגיוס מזומנים" (האן וחמדני, בעמ' 157). מזווית זו, ההשקפה על הנפקת מניות היא כעל פעולה המשרתת את טובת החברה.
דא עקא, בעלי המניות עשויים להיפגע מהנפקת המניות. ישנן גם "נסיבות שבהן קיים חשש לפעולת דירקטוריון שלא בהכרח תקדם את טובת החברה" (שם, בעמ' 154). לשם הגנה על בעלי המניות והבטחת קבלת החלטות שהן לטובת החברה, אומצו בחוק החברות מספר הסדרים פרטניים, המעניקים הגנות לבעלי המניות ולחברה במקרה של הנפקת מניות שעשויה להוביל לפגיעה בהם. ההוראות המרכזיות של חוק החברות עוסקות בארבעה מצבים מרכזיים שבהם נדרש אישור האספה הכללית להנפקת המניות אף-על-פי שהיא מבוצעת במסגרת הון המניות הרשום ואינה חורגת ממנו.
א. הצעה פרטית של מניות לבעל שליטה בחברה ציבורית - בסעיף 270(4) לחוק החברות, העוסק בעסקאות הטעונות אישורים מיוחדים, נקבע בין היתר כי נדרש אישור האספה הכללית ל"עסקה חריגה של חברה ציבורית... לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי." משמעות הדבר שכל הצעה פרטית בחברה ציבורית המערבת את בעל השליטה, מחייבת אישור הדירקטוריון, ועדת הביקורת והאסֵפה הכללית, בכפוף לתנאים מחמירים - הכול כקבוע בסעיף 275(א) לחוק החברות.
ב. הצעה פרטית בחברה ציבורית שבעקבותיה זוכה הניצע לשליטה בה (דהיינו כשלא הייתה לו שליטה קודם לכן) - בסעיף 270(5) לחוק החברות נקבעו שתי חלופות בנוגע להצעה פרטית, שכשאחת מהן מתקיימת נדרש אישור הדירקטוריון והאסֵפה הכללית להצעה (סעיף 274 לחוק החברות). שתי החלופות האלה נועדו ליתן מענה לשלושה חששות מרכזיים: "חשש מדילול הוני של זכויות ההצבעה של בעלי המניות הקיימים בשיעור מהותי דיו, חשש לדילול השווי הנכסי של החברה... ודאגתו של המחוקק לזכויותיהם של בעלי המניות האחרים אשר כוחם היחסי ייחלש במיוחד עקב יצירת שליטה המתרכזת אצל הניצע" (האן וחמדני, בעמ' 160). החלופה הראשונה היא "הצעה המקנה עשרים אחוזים או יותר מסך זכויות ההצבעה בחברה בפועל ההנפקה שהתמורה, כולה או חלקה, אינה במזומן או בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה או שאינה בתנאי שוק, ואשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניות מהותי בניירות הערך של החברה, או שכתוצאה ממנו יהפוך אדם לבעל מניה מהותי לאחר ההנפקה." החלופה השנייה עניינה בהצעה פרטית ש"כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה
--- סוף עמוד 23 ---
בחברה." בשתי החלופות המתוארות - אשר הן רלוונטיות לפרשה הנוכחית - אעסוק בהרחבה בהמשך.
ג. מיזוג בין חברות, שעשוי כמובן לכלול, לעתים, הנפקת מניות (סעיף 320 לחוק החברות).
ד. על פי סעיף 278(ג) לחוק החברות, עסקה שלרוב חברי הדירקטוריון יש עניין אישי בה, טעונה גם את אישור האספה הכללית.
הטענה המרכזית של התובעות היא כי במקרה דנן טעונה הייתה הנפקת המניות הפרטית מחוץ לבורסה לגורביץ אישור האסֵפה הכללית. כדי שתתקבל הטענה, מוטל על שכמן הנטל להוכיח כי אכן התקיימו במקרה זה אחת מן הנסיבות שתוארו לעיל, שבגינן נדרשת מסכת אישורים מיוחדת להנפקה. לנוכח זאת, אעבור כעת לבחינה האם אכן במקרה זה קיימות נסיבות כאמור, או שמא מדובר בהנפקה "רגילה" שאישורה מצוי בסמכותו של הדירקטוריון.
פרטי הצעת גורביץ כפי שהונחה על שולחן דירקטוריון החברה
זה המקום להציג, בקצרה, את עיקרי עסקת גורביץ, כפי שפורטו בהסכם בין הצדדים (להלן: "ההסכם"; נספח 5 לתצהיר מאור) ואושרו על ידי חברי הדירקטוריון ביום 21.2.2012. כך סוכם בין הצדדים:
א. החברה תקצה, על פי סעיף 1.9 להסכם, 1,099,273,707 ממניותיה המהוות 24.99% מהון המניות המונפק של החברה ומזכויות ההצבעה בה.
ב. בסעיף 2.4 להסכם נקבע כי רכישת המניות המוקצות, ככל שתושלם, תיעשה במצבה של החברה AS-IS ומבלי שניתנו לרוכש מצגים כלשהם ביחס לחברה.
בתנאי זה, לקח על עצמו גורביץ סיכון ניכר, שכן במסגרת עסקת מכירת פעילות החברה לסינרון, עדיין הייתה קיימת אופציית שיפוי מצד החברה בסך של עד מיליון דולר (סעיף 6 לכתב ההגנה מטעם החברה). כך, במקרה של שיפוי לסינרון על ידי החברה, היה מאבד גורביץ חלק ניכר מהשקעתו.
ג. בסעיף 2.8 להסכם נקבע כי במשך תקופה של 18 חודשים לפחות ממועד השלמת העסקה גורביץ לא יציע לחברה שתתקשר עימו או עם מי מטעמו ב"עסקאות בעלי עניין", למעט לעניין תנאי כהונה סבירים ככל שימונה לתפקיד כלשהו בחברה.
תנאי זה היה חשוב מאוד לחברי הדירקטוריון ולגולדמן בעיקר שכן, לגישתו, תנאי זה מבהיר כי לא היה בכוונת גורביץ לבסס שליטה בחברה.
--- סוף עמוד 24 ---
ד. בסעיף 5.4 להסכם נקבע כי במועד השלמת העסקה ימנה דירקטוריון החברה אדם שיומלץ על ידי גורביץ כדירקטור נוסף לדירקטורים הקיימים (מהשיחה הטלפונית שקיימו חברי הדירקטוריון עם גורביץ האב ביום 20.2.2012 עולה שאותו אדם היה אמור להיות גורביץ עצמו או אביו). זאת, עד למועד אסֵפת בעלי המניות השנתית הבאה.
מבחינת הדירקטוריון, תנאי זה, בדומה לתנאי הקבוע בסעיף 2.8 להסכם, הוכיח כי לא היה בכוונת גורביץ להשתלט על החברה. כך, עד למועד האסֵפה הכללית היה אמור להיות לו קול אחד מתוך שישה קולות בדירקטוריון. אזכיר לעניין זה כי ייני מחזיק באסֵפת בעלי המניות ברוב זכויות ההצבעה, לנוכח חלקו ההולך וגדל בהון המונפק של החברה.
למעשה, לנוכח ההצעות שעמדו בפני הדירקטוריון באותה עת, היה על חברי הדירקטוריון לבחון את הצעת גורביץ מול שתי הצעות שכללו מיזוג תמורת הקצאת מניות - הצעות שנדחו על ידי החברה לאחר בחינה עניינית. מטבע הדברים, העדיף דירקטוריון החברה עסקה שבה מוזרם הון אל תוך החברה על-פני עסקת מיזוג שבה למעשה יזרום ההון מהחברה תמורת הקצאת מניות. גם פרט זה ממחיש כי הבחירה בהצעת גורביץ היתה כנה ואמיתית בשל היותה הטובה ביותר לחברה.
האם היה על דירקטוריון החברה להביא את עסקת גורביץ לאישור האסיפה הכללית?
אבחן, אם כן, האם קמה לדירקטוריון החובה להביא את העסקה לאישור האספה הכללית.
סוגיית השליטה
ראשית עולה השאלה אם היה על הצעתו של גורביץ לקבל את אישור האסֵפה הכללית, מכוח היותה הצעה פרטית מהותית. דהיינו, האם ההצעה מטעם גורביץ נועדה להקנות לו שליטה. שאלה נוספת הנובעת מאותו עניין היא האם יכולים שני בעלי שליטה לדור בכפיפה אחת.
בהמשך, ברמה העובדתית - יהיה עליי לבחון אם הדירקטוריון היה נגוע בניגוד עניינים או בשיקולים זרים, והאם נהג כפי שכל דירקטוריון סביר היה נוהג בנסיבות העניין.
הצעה פרטית מהותית
בענייננו, הסעיף הרלוונטי הוא סעיף 270(5)(א)(2) לחוק החברות, שלפיו:
"270. עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה:
...
--- סוף עמוד 25 ---
(5) (א) הצעה פרטית אשר מתקיים בה אחד מאלה:
...
(2) כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה".
מיהו בעל שליטה?
בסעיף 268 לחוק החברות מובהר:
"268. בפרק זה, 'בעל שליטה' - בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לענין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש ענין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד".
בסעיף 1 לחוק החברות מוגדר:
"'שליטה' - כמשמעותה בחוק ניירות ערך".
בסעיף 1 לחוק ניירות ערך נקבע:
"'שליטה' - היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסויים של אמצעי השליטה בתאגיד;
"אמצעי שליטה", בתאגיד - כל אחד מאלה:
(1) זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר;
(2) הזכות למנות דירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי".
דהיינו, מלשון החוק למדים כי מבחן השליטה ככלל בחוק החברות זהה למבחן השליטה הנקוב בחוק ניירות ערך, המוגדר כמבחן איכותי. בסעיף 1 לחוק ניירות ערך נקבע כי במסגרת המבחן האיכותי, קיימת חזקה לפיה המחזיק במחצית מסוג מסוים של אמצעי השליטה נחשב כבעל שליטה. קיומה של חזקה זו נבחן בשלושה מבחנים טכניים - זכויות ההצבעה באסיפה הכללית (דהיינו, החזקת מניות); זכויות מינוי הדירקטורים; והזכות למנות מנכ"ל. בהחזקת מחצית, לפחות, מאחת מזכויות אלה, תקום חזקת שליטה על המחזיק בזכויות אלו.
עם זאת, בפרק של עסקאות עם בעלי עניין, הרלוונטי לענייננו, נוסף להגדרת ה"שליטה" גם בעל מניות שמחזיק ב-25% מהון המניות של החברה, ובלבד שאין בעל מניות אחר שמחזיק למעלה מ-50% מהון המניות של החברה. הסוגיה העומדת לבחינה היא סיווג ומהות משפט
--- סוף עמוד 26 ---
זה - האם הוא מבחן חלופי למבחן האיכותי; מהו תפקידו ומעמדו מול המבחן האיכותי; והאם הוא מיוחד לפרק זה דווקא, של אישור עסקאות עם בעלי עניין.
עובר לחקיקת חוק החברות
עובר לחקיקת חוק החברות, נתפס מבחן השליטה כמבחן איכותי ו"נזיל". המלומד פרופ' אוריאל פרוקצ'יה סבר כי יש לכלול סיטואציות שבהן ישנו כוח של שליטה למי שאינו בעל שליטה, בהגדרה של בעל שליטה (דה פקטו, אף שלא דה יורה). סיטואציות כאלו לדוגמה הן היות בעל המניות לשון המאזניים בין שתי קבוצות מתחרות חזקות (אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל - דין נוהג, דין רצוי והדרך לחקיקה 372 (1989)).
המלומדת ד"ר אוריה גנאל סברה כי מושג השליטה משתנה מהקשר להקשר, וכי גם בחוקים השונים, כגון חוק ניירות ערך, פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] וכד' - נקבעו סטנדרטים שונים לקביעת השליטה (אוריה גנאל דיני חברות - רכישות ומאבקי שליטה 54-49 (1991)).
גם בפסיקה נקבע כי ההחזקות המתוארות אינן ממצות את טווח האפשרויות של קיום השליטה בתאגיד; ושהמבחן לקביעת שליטה הוא פונקציה של הנסיבות המיוחדות בעניין העומד לדיון.
נקבע, כי "למושג [שליטה, ח.כ.] ... משמעויות שונות בהקשרים שונים" (ע"א 817/79 אדוארד קוסוי ואח' נ' בנק פויכטינגר ואח', פ"ד לח(3) 253, 287 (1984)). עוד נקבע כי ההחזקה באמצעי השליטה שנקבעו בחוק היא אחת הדרכים לשליטה בתאגיד, אך איננה הדרך היחידה (ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ''ד נ(5) 485 (1997)).
לאחר חקיקת חוק החברות
גם לאחר חקיקת חוק החברות קיבל מושג השליטה את הפרשנות המרחיבה. כך, למשל, גורסת המלומדת פרופ' ציפורה כהן כי מבחן השליטה הקבוע בחוק הוא מבחן מהותי התלוי בנסיבות העניין (ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך א 312-307 (מהדורה שנייה, 2010)).
גם הפסיקה החזיקה בהגדרה רחבה למושג השליטה, וקבעה כי:
"המושג 'שליטה' בתאגיד הוא מושג מורכב שהרבה פנים לו. בבירור מושג זה אין בהכרח קשר ישיר בין שיעור הבעלות בהון לבין גורם השליטה משום שגורם הבעלות אינו מעיד בכל מקרה על יכולת השפעה על התנהלות התאגיד. לפיכך ההגדרות הכמותיות המשקפות את שיעור ההחזקה של בעל המניות בהון אינן מספיקות על-מנת לבטא כוח שליטה גם מקום שהן מקנות כוח הצבעה, אלא נדרשת בחינה מהותית של מידת יכולתו של בעל מניות להשפיע בפועל על מהלך קבלת ההחלטות בחברה (א' חביב-סגל דיני חברות - לאחר