א. ראשית. טוענות התובעות כי הדירקטוריון פעל בחיפזון כאשר אישר את הצעת גורביץ ללא כל הצדקה, במטרה לחסום את התובעות ומתוך חשש כי מעמד הדירקטורים המכהנים ייפגע. לטענתן, הדירקטוריון "נלחץ" מרגע שלמד כי ייני רכש את המניות וזימן ישיבה דחופה על מנת למנוע את כניסתו כבעל שליטה בחברה.
ב. עוד נטען כי במסגרת ישיבת הדירקטוריון מיום 20.2.2012 עלתה מעל לפני השטח העוינות שחשו הדירקטורים כלפי ייני, אשר הוותה אף היא מניע נוסף לקבלת ההצעה של גורביץ.
ג. אף-על-פי שלא נשלחה הודעה רשמית על כך באותו שלב, נמסר לגולדמן בשיחת ערב מיום 20.2.2012 שקיים עם איש קשר של ייני כי התובעות תישלחנה דרישה לכינוס האסֵפה הכללית לשם החלפת הדירקטורים (שאינם דח"צים).
בנוגע לתנאי ההסכם נטען כי בעקבות התפטרות הדירקטורים, סביר להניח שגורביץ היה ממלא את מקומם ב"אנשי שלומו" מבלי להמתין להשתלטותו של ייני, וגם אם היה בוחר להימנע ממילוי מקומם - זוהי בחירה והחלטה שנתונה לבעל שליטה.
התובעות ממשיכות וטוענות, כי עו"ד ציטבר, היועץ המשפטי של החברה, מכהן גם כיועץ המשפטי של חברת ארזים השקעות בע"מ (אשר גורביץ משמש בה כדירקטור ואביו בעל השליטה בה), ומשכַּך הוא נגוע בניגוד עניינים. לפיכך טענו התובעות כי היה על הדירקטוריון לקבל חוות דעת משפטית עצמאית ביחס לעסקה ודרכי אישורה.
לעניין השאלה אם העסקה בוצעה בשווי השוק -
א. על פי החוק, יש לקבל את אישור האסֵפה הכללית כאשר ההצעה אינה בתנאי שוק. הדבר רלוונטי לעניינינו, שכן מחיר העסקה לא משקף את שווי השוק ואינו מתחשב בפרמיית השליטה שעל גורביץ לשלם. לטענת התובעות, ההקצאה נעשתה באופן רשלני, על חשבון בעלי המניות וללא ביצוע התמחרות.
ב. עוד נטען כי התובעות עומדות על הטענה שבזמן אמת היו מוכנות לשלם 4.5 מיליון דולר עבור אותם תנאים (אעיר כי טענה זו היא תיאורטית, שכן כיום טוענות התובעות כי הנסיבות השתנו ולכן אינן מוכנות עוד לתנאים ולמחיר הנ"ל). בהקשר זה, התובעות עמדו בסיכומיהן על כך שייני לא הציע עד כה הצעת רכש בשל הערפל המשפטי שקיים כל עוד לא הסתיימו ההליכים בתיק, וכך גם נטען בעדותו (פרוטוקול מיום 20.6.2012, עמ' 41 ש' 26-23).
ג. עוד נטען כי לא התקבלה הערכת שווי שוק מקצועית בזמן אמת שעל פיה הדירקטוריון היה יכול להחליט האם ההצעה עומדת בתנאי השוק, אם לאו. בנוסף לכך, היה על הדירקטוריון לגבות מגורביץ גם פרמיית שליטה, שלא תומחרה בעסקה ולא נגבתה (למעשה, נגבה בה פחות משווי השוק של העסקה, כפי שיורחב להלן). לשיטתן, גם אם
--- סוף עמוד 16 ---
ייקבע שגורביץ איננו בעל שליטה, הרי שהיה עליו לשלם מעבר למכפלה אריתמטית של שווי שוק מניה, וכי אף על הזכות למנות דירקטור היה על החברה לדרוש פרמיה, שכן זו איננה זכות המוקנית לכל בעל מניות.
ד. לגישת התובעות, היה על הדירקטוריון למצוא את הדרכים החוקיות שקיימות לפרסום ההצעה - על פי הדין בכלל, ובהתאם לחוק ניירות ערך בפרט - על מנת לקדם הליך התמחרות לטובת החברה. ההתמחרות הינה קריטית, שכן לטענתן, ללא הליך של התמחרות המדמה שוק - לא ניתן לקבוע את שווי השוק.
ה. הוסיפה התובעת 3 בסיכומיה בעל פה וטענה כי ישנו טעם לפגם בכך שעו"ד ציטבר לא העיד וכתוצאה מכך לא התבהר דיו כיצד נוהל המו"מ; וכן כי העובדה שגורביץ בחר שלא למסור תצהיר מטעמו למרות שיכל לעשות כן, פועלת כנגדו.
לבסוף נטען כי התנהלות הדירקטוריון מבטאת קיפוח יתר בעלי המניות בחברה בפרט משהדירקטוריון פעל כאינטרסנט לטובת צד שלישי ללא שקילת טובת החברה, תוך הפרת חובות זהירות ואמון, פגיעה בציפיות הלגיטימיות של צדדים, וקיפח את בעלי המניות, אישית וספציפית בניסיון למנוע מהם שליטה, לאור עוינותו האישית של הדירקטוריון כלפי ייני על בסיס שמועות בלבד. בהקשר להעלאת טענה זו מצאתי לנכון להזכיר כי היו אלה התובעות שביקשו, בקשה שהתקבלה על ידי בית המשפט העליון, לא לאפשר לבעל מניות מן הציבור דריסת רגל בהליך דנן, כפי שטען בפניי גורביץ (רע"א 4104/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' גולדשטיין (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 19.6.2012)).
עיקר טענות החברה
במענה לטענות התובעות בסוגיית השליטה, החברה השיבה כי קביעת הרף של 25% בחוק החברות לעניין "שליטה" לצורך הפרק של אישור עסקאות עם בעלי עניין היא שרירותית, כעולה מהספרות, אך משנקבע רף זה - יש לכבדו. במצב דברים שבו הרוכש אינו רוכש דבוקת שליטה, לא מתעורר צורך מיוחד בהגנות מיוחדות. כל גישה אחרת תביא למדרון חלקלק שעלול להביא למסקנה שגם 18.3% מהון המניות מהווה שליטה (דהיינו אחוז מהון המניות של החברה שהתובעות החזיקו ביום הגשת הבקשה לצו מניעה זמני). משמע, לגישת התובעות גם הקצאה של 20% תסכל את כוונת התובעות, וכל הקצאה תקשה עליהן להשלים את מזימתן להשתלט על החברה, ועל כן היא אסורה.
לחלופין, אף אם נניח שהמבחן לקביעת שליטה הוא מהותי בלבד, עובדות המקרה שלפנינו מצביעות על כך שלגורביץ לא הוקנתה שליטה בחברה. גורביץ הוא ככל בעל מניות אחר, כמו התובעות, ולא הוקנו לו זכויות המגיעות לכדי שליטה. לעניין זה, טוענת החברה כי הטענות של ייני בתצהירו שגויות שכן הבדיקה שביצע דירקטוריון החברה מול גורביץ בעניין מינוי דירקטורים מטעמו נועדה דווקא למנוע מגורביץ את השליטה ונשאלה על ידי הדח"צ שבכל מקרה לא ניתן להדיחו.
--- סוף עמוד 17 ---
נוסף על זאת, נטען כי הקצאת המניות לגורביץ אינה חוסכת לו את הצורך בהגשת הצעת רכישה מיוחדת, ככל שזוהי כוונתו. בהקשר זה, אין מצבו שונה ממצבן של התובעות, אשר פתוחה בפניהן הדרך להמשיך ולרכוש מניות של החברה, כפי שעשו לאחר פרסום אישור הדירקטוריון לביצוע ההצעה הפרטית של גורביץ. דירקטוריון החברה לא יכול היה ולא צריך היה לצפות להצעת רכש מצד התובעות, מה גם שכזו לא הוגשה עד למועד השמעת הסיכומים, ולפיכך אין לתובעות מעמד מיוחד. הדירקטוריון פעל בתום לב ומתוך שיקולי טובת החברה, והגם שהסעיף בעניין הצעת רכש מיוחדת לא חל בענייננו.
עוד טוענת החברה כי התובעות לא הוכיחו כי לדירקטוריון היה עניין אישי בהצעה, והחלטת הדירקטורים, לפיכך, כשרה. בנוגע לטענה בדבר הרצון של הדירקטורים לשמור על משרתם, נטען כי מתוך חמשת הדירקטורים המכהנים, שני דירקטורים מכהנים כדח"צים שהעסקה לא נוגעת להם, ושניים מתוך שלושת הדירקטורים שאינם דח"צים ושכנגדם טענו התובעות - הודיעו על כוונתם להתפטר בישיבת הדירקטוריון מיום 20.2.2012. נטען כי לדירקטורים (שאינם יו"ר או דח"צים) לא היה כל אינטרס כלכלי לכהן בדירקטוריון שכן הם לא קיבלו הטבה כלכלית כלשהי בעבור כהונתם.
נטען כי לא היתה לגורביץ כל היכרות מוקדמת עם מי מחברי הדירקטוריון. למעשה הוא מעולם לא פגש אותם ולא היו לו לו כל הסכמים והבנות עימם. כך, נטען כי גם הטיעון בדבר גורביץ והדירקטורים כמחזיקים במשותף הופרך. טעם נוסף לכישלון טענה זו נעוץ בלשון החוק שמעידה כי מדובר על מי שמחזיק במניות החברה ואילו גורביץ, נכון למועד השמעת הסיכומים ונכון ליום ההצעה, לא החזיק במניות החברה. נקל להבחין כי הסכם ההקצאה הוא בין החברה לגורביץ ולא לדירקטורים, אשר אינם צד להסכם זה.
לשיטת החברה, היה ביכולתן של התובעות לבקש כינוס האסֵפה הכללית כבר ביום שבו רכשו לראשונה את המניות ולהעלות לסדר היום את החלפת הדירקטורים. העובדה שלא עשו כן פועלת לרעתן ועומדת להן לרועץ. עוד נטען כי הראיות סותרות את הטענה כי מי מהדירקטורים הבטיח לייני כי יתאפשר לו להופיע בפני הדירקטוריון, או כי ההחלטה בדבר אישור ההקצאה התקבלה לפני שהונחה הצעה מצד התובעות או כל בעל מניות אחר.
לטענת החברה, העסקה אינה מהווה הקצאה פרטית מהותית כהגדרתה בחוק החברות. חברי הדירקטוריון עמדו בכל דרישות הדין, שקלו את שיקולי טובת החברה וקיבלו החלטה עסקית לגיטימית העולה בקנה אחד עם "כלל שיקול הדעת העסקי". גם אם יתברר בבחינה שבדיעבד כי החלטת הדירקטורים הייתה שגויה, מבחינה עסקית עדיין היא מצויה במתחם שיקול הדעת הסביר.
משמדובר על הקצאה פרטית אשר אינה מהווה רכישת שליטה בחברה, יש לבחון את שווי השוק של החברה בלבד מבלי להביא בחשבון פרמיית שליטה. אם כל בעל מניות ירצה להגדיל את אחזקותיו מעבר ל-25%, יידרש הוא לערוך הצעת רכש מיוחדת. לפיכך, לטענתה, אין מדובר בהצעה עסקית הטעונה אישור האסיפה הכללית. מדובר בהצעה
--- סוף עמוד 18 ---
בתנאי שוק, והדבר נסקר בהחלטת הדירקטוריון מיום 21.2.2012 בפרוטרוט. הנטל לסתור זאת הוא על התובעות, שלא עמדו בכך. הדירקטוריון פירט בהחלטתו ובכתבי טענותיו את השיקולים בעד קבלת ההצעה שעמדו לנגד עיניו, ובהם תזרים המזומנים הצפוי של החברה אותה עת, שערי המניה השונים, מהות העסקה ופרטיה, היקף הגיוס נטו לאור מצב השוק ושווי החברה. עוד נטען כי כדי לסתור את טענות תנאי השוק, היה על התובעות להביא חוות-דעת מומחה.
עוד טוענת החברה כי לא רק שלא הייתה אמורה לדווח לתובעות על אודות דבר העסקה עם גורביץ, כדי לדמות הליך התמחרות, אלא שאם הייתה העסקה מדווחת לתובעות, ולא ליתר בעלי המניות בחברה, הייתה נעברת עבֵרה פלילית.
עיקר טענות גורביץ
מר גורביץ לא צרף תצהיר לתגובת לבקשה לצו המניעה, ולא לכתב ההגנה מטעמו. אף כשניתנה הזדמנות לצדדים להוסיף תצהיר משלים, בחר שלא להוסיף, ולא זומן לעדות מטעם הצדדים בתיק.
ככלל, בחר גורביץ להתמקד בטענה כי התובעות לא הוכיחו טענותיהן ולא עמדו בנטלים המוטלים עליהן. בנוגע לאי מתן תצהיר על ידו, הרי שלטענתו, הוא לא נשאל שאלות על ידי מי מהצדדים, ולא זומן לעדות על ידי מי מהתובעות.
לטענתו, התובעות לא הוכיחו את הנטען על ידן בדבר אותן התחייבויות והבטחות אישיות בינו לבין הדירקטוריון, שהפכו את חברי הדירקטוריון להיות בעלי עניין אישי בעסקה.
בנוגע לפסיקה האמריקנית שצוטטה בהחלטת בית המשפט העליון, נטען כי מדובר בפסקי דין בעלי מסד עובדתי שונה בתכלית מענייננו. שם, הפסיקה דנה במקרים שבהם לדירקטורים היה עניין אישי בעסקה, ובענייננו הוכח להפך. מכל מקום לא נטען, כפי שנדרש על פי הפסיקה הזרה שהובאה, כי כל נושא ההקצאה היה "תרגיל" כדי לשמר את מעמד הדירקטורים.
גורביץ מצביע על כך שהתובעות נסוגו מהצעתן בסעיף 49 לכתב התביעה, בדבר נכונותן לשלם 4.5 מיליון דולר בעבור תנאים זהים לתנאי עסקת גורביץ.
טענות הדירקטורים
הדירקטורים, שכאמור צורפו לתביעה העיקרית בתיק מבלי שהיו צד לבקשה לצו מניעה זמני, הוסיפו על הנטען בידי הנתבעים והעלו שתי טענות סף שמכוחן טענו כי יש לסלק את התביעה נגדם על הסף:
--- סוף עמוד 19 ---
א. התביעה אינה מקימה עילה אישית כנגד הדירקטורים. ככל שהטענה היא כי הם הפרו את חובתם כלפי החברה, היה צריך להגיש נגדם תביעה נגזרת כיוון שזכות התביעה שייכת לחברה בלבד.
ב. הסעד המתבקש הינו אקדמי, שכן אם התביעה תתקבל - אין כל סעד הרלוונטי להם, והם לא דרושים כדי להשיג את הסעד שהתובעות חפצות בו; אם התביעה תדחה, הרי שייקבע שהם נהגו כדין. מכאן, שהם הוכנסו לתביעה כדי להלך עליהם אימים.
בתגובה לטענות הסף, התובעות טענו כי הדירקטורים התנקלו לייני אישית ולפיכך קמה כנגדם גם עילה אישית, ולא רק עילה לחברה שניתנת למימוש כנגדם בדרך של תביעה נגזרת. כמו כן, הוכחש על ידי התובעות כי הסעד הנדרש הינו אקדמי בלבד, ונטען כי מדובר בסעד הצהרתי בו ייקבע כי הדירקטורים פעלו בניגוד לחובות האמונים והזהירות שמוטלות עליהם.
נטען לגבי הגדרת "שליטה" כי סעיף 268 לחוק החברות משנה את הגדרת מונח ה"שליטה" וקובע שני מבחנים אלטרנטיביים לקביעת שליטה, טכני ומהותי. לטענת הדירקטורים, לא מתקיים המבחן הטכני בענייננו ולא הובאו הוכחות לביסוס המבחן המהותי. ההפך הוא הנכון - לשיטתם, מעדויות הדירקטורים עולה כי הם עמדו על כך שלא תהיה לגורביץ שליטה כתוצאה מהעסקה. מכל מקום, אין לבחון את שאלת השליטה בתאגיד רק על פי אחוז הון המניות שביד המחזיק, אלא גם על פי זכויותיו בחברה, ובין היתר יכולתו לשלוט על מינוי דירקטורים מטעמו, שלא מתקיימת בעסקת גורביץ.
החברה מצביעה על כך, שגם ייני - שנחשב היום בעל שליטה - לא שילם פרמיית שליטה ולא הציע הצעת רכש לבעלי המניות בחברה, למרות טענתו שרצה לעשות כן מלכתחילה. בניגוד לטענתו של ייני במסגרת כתב התביעה ותצהירו שהוגש מטעם התובעות במסגרת הבקשה לצו מניעה זמני, לפיה ניסו הנתבעים למעשה לסכל הצעת רכש מטעמו, התברר בחקירתו הנגדית שייני לא התכוון להגיש, ולא קידם הצעת רכש; ולמצער שתוכנית זו נשארה בסתר ליבו של ייני, כך שלא ניתן לטעון שהדירקטוריון ידע אודותיה וסיכל אותה. עוד נטען כי אף שהתובעות ביקשו להפנות לכתב התביעה בעניין הצעת הרכש לאחר הגשת הסיכומים מטעמם מפאת "השמטה", בהודעה שהוגשה מטעמן ביום 30.6.2012, הרי שלא מדובר בהשמטה אלא בנסיגה מהטענה, כמתואר לעיל. הודגש כי הצעת הרכש שנטען שתוגש מטעם התובעות, לא הגיעה עד כה.
במענה לטענת התובעות שלפיה הקרבה של אחוז המניות לרף הקבוע בחוק החברות (כבענייננו) מעידה על שליטה, טענו הדירקטורים כי אין לבלבל בין המבחנים ואין בקרבה לרף שנקבע במבחן הטכני כדי להעיד על המבחן המהותי.
עוד נטען כי מי שלא מצא לנכון לדווח על עצמו כבעל שליטה כאשר מחזיק ב-20% ממניות החברה, שאפשרו לו להחליף שלושה מתוך חמישה דירקטורים, מושתק מלטעון שרכישה
--- סוף עמוד 20 ---
של 24.99% מהון מניות החברה (והזכות למנות דירקטור אחד מטעמו) מקימה שליטה. כן נטען שלתובעות אין גוש חוסם - בבחינת אופוזיציה - באסֵפה הכללית של בעלי המניות, בעוד שלגורביץ היה צפוי גוש כזה בדמות התובעות.
בנוגע לטענות בדבר עניין אישי שהיה לכאורה לחברי הדירקטוריון באישור העסקה, נטען כי הטענות בדבר הבונוסים שביקשו הדירקטורים לקבל בגין חלקם בעסקת סינרון, שעמדו בבסיס חלק מטענות התובעות בדבר קיומו של עניין אישי מצד הדירקטוריון, הן בגדר הרחבות חזית, משאינן נזכרות בכתב התביעה. משלא הוגשה בקשה מטעם התובעות לתיקון כתב התביעה - דינן דחייה על הסף. כן נטען על ידי הדירקטורים כי מאור כלל לא נשאל במסגרת חקירתו הנגדית מיום 26.6.2012 על ניגוד העניינים הנטען בכל הנוגע לבונוסים לטובת הדירקטורים שעמדו לדיון בישיבת הדירקטוריון מיום 20.2.2012, ולפיכך התובעות מושתקות בעניין זה.
בנוגע לסבירות התנהלות הדירקטוריון, הדירקטורים מפנים לקביעה העובדתית בהחלטות במסגרת הבקשה לצו המניעה, בדבר עיתוי קבלת הצעת גורביץ, שהייתה לפני דרישת ייני להחליף שלושה דירקטורים מטעמו. בתצהירו, שב גולמן וממחיש נקודה זו על ידי מיפוי מדויק של התנהלות הדירקטוריון סביב עסקת גורביץ - עד לרזולוציה של דקות.
בנוגע לתנאי העסקה, הדירקטורים ממשיכים וטוענים כי הם נהגו בהתאם לייעוץ המשפטי שקיבלו. כך, גם לו יתברר שטעו בקריאת "המפה" המשפטית, לגישתם לא ניתן לייחס להם רשלנות או הפרת חובות אמונים או זהירות, משהסתמכו על ייעוץ משפטי ולכל הפחות משקיימת מחלוקת מלומדים בנושא.
עוד נטען כי מעורבותו של עו"ד ציטבר, שייצג את גורביץ ובו בזמן ייעץ לחברה בעניין העסקה לא הזיקה אלא הועילה לקיומה של העסקה. מכל מקום, נטען כי אין להשליך על התנהגות הדירקטורים מהתנהלות עו"ד ציטבר ובכל מקרה לא ראוי לייחס חוסר תום לב למי של התגונן מפני טענה זו, כיוון שלא זומן לעדות.
נטען כי הדירקטורים לא היו זקוקים לחוות-דעת של מומחה כלכלי חיצוני מכיוון שגולדמן עצמו הינו מומחה לנושא. מכל מקום, בחינה של תנאי שוק אינה מחייבת קיומו של שוק בפועל אלא בחינה של ערכה הכלכלי של ההצעה. בתשובה, עונות התובעות כי ההצעה הייתה בתנאים ייחודיים, וכי אין מומחה שיכול להעריך מה היה מניב השוק, ובמקרה זה, רק השוק יכול לומר את דברו. מכל מקום, ההנחה שהובילה את הדירקטוריון, היא כי במצבה של החברה, יש לחשב את ערך המניות כנגזרת מהמזומן שקיים בקופת החברה.
עוד נטען, כי אין בהסכמה שניתנה למינוי דירקטור מטעם גורביץ כדי לשלול את שקילת מועמדותו של הדירקטור על ידי הדירקטוריון לגופו של עניין ואת הצורך לעמוד בתנאים כשירות הדירקטור שמעמיד הדין. עוד נטען כי טענת קיפוח לא תתקיים מקום בו נקבע שהעסקה הייתה בתנאי שוק, כפי שהיא בענייננו.