המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ ואח' נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ ואח'
בפני
כב' השופט חאלד כבוב
תובעות
1.מטרת מיזוג חברות בע"מ
2.אפסווינג קפיטל בע"מ
באמצעות ב"כ, עו"ד ישי שריד
3.אסיה פיתוח (א.ד.ב.מ) בע"מ
באמצעות ב"כ, עו"ד אסף ברם ו/או תומר ברם
נגד
נתבעים
1.אולטרה שייפ מדיקל בע"מ
באמצעות ב"כ, עו"ד עופר דורון ו/או מוריה שלו
2.יוסף גורביץ
באמצעות ב"כ, עו"ד בנימין חורף
3.אלון מאור
4.מיכאל ברמן
5.אסף אייל
6.סיגל גרינבוים
7.עמירם גולדמן
באמצעות ב"כ, עו"ד איל רוזובסקי ו/או מור פינגרר
פסק דין
פתח דבר
חברה ציבורית מוכרת את פעילותה, אולם ממשיכה להיסחר בבורסה (דהיינו, "שלד בורסאי"). בחברה מתרחש מאבק שליטה. משקיע מגיש לדירקטוריון החברה הצעת רכש פרטית (מחוץ לבורסה) לרכישת 24.99% ממניותיה. לפי הוראות החוק, רק הצעות לרכישת 25% ומעלה מצריכות אישור האסֵפה הכללית. האם במקרה כזה, שבו מדובר ב"פרומיל" אחוז מתחת לסף, קיימת חובה להעביר ההצעה לאסֵפה הכללית? אם לאו, והדירקטוריון אכן יכול ורשאי להכריע בגורלה של ההצעה, מה השיקולים שאמור הוא לשקול בשקלו אותה? אלה מקצת השאלות המרכזיות שהובאו לפתחו של בית המשפט בפרשה זו.
רקע והשתלשלות ההליכים
הבקשה לצו מניעה זמני
--- סוף עמוד 4 ---
הורתה של התביעה דנן בבקשה לצו מניעה זמני שהוגשה ביום 27.2.2012 (להלן: "הבקשה"). הבקשה הוגשה על-ידי חברת מטרת מיזוג חברות בע"מ (להלן: "התובעת 1"), חברת אפסווינג קפיטל בע"מ (להלן: "התובעת 2") וחברת אסיה פיתוח (א.ד.ב.מ.) בע"מ (להלן: "התובעת 3"; כל השלוש תכונינה יחד: "המבקשות" או "התובעות"), ובה התבקש בית המשפט לאסור על הנתבעת 1, אולטרה שייפ מדיקל בע"מ (להלן: "החברה" או "אולטרה שייפ") להקצות מניות לנתבע 2, יוסף גורביץ (להלן: "גורביץ"; החברה וגורביץ יכונו יחדיו "המשיבים") כמפורט בדוח הצעה להקצאה פרטית חריגה שפרסמה החברה ביום 21.2.2012. זאת, עד לאחר שיינתן פסק דין בתובענה העיקרית (שטרם הוגשה באותו שלב), שבמסגרתה יתבקש בית המשפט, בין היתר, לאסור על הקצאת מניות לגורביץ כאמור, מאחר שלטענת המבקשות ההחלטה בעניין לא נתקבלה כדין ולא הובאה לאישור האספה הכללית כנדרש על פי הדין.
אקדים ואציין כי הבקשה כוונה נגד הנתבעים 2-1 בלבד. באותה עת התובעות לא מצאו לנכון לצרף לבקשה את הנתבעים 7-3, מי שהיו חברי דירקטוריון החברה בעת הרלוונטית (להלן: "הדירקטורים" או "הדירקטוריון").
הדיון בבקשה נקבע ליום 1.3.2012. במסגרתו נחקרו רו"ח ירון ייני, בעל השליטה בתובעות 1 ו-2 (להלן: "ייני") ומר אלון מאור, מי שהיה יו"ר דירקטוריון החברה בעת הרלוונטית והופיע בתור נתבע 3 בתביעה (להלן: "מאור").
אולטרה שייפ היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בת"א. מדובר בחברה שכיום אין לה פעילות עסקית, לאחר שמכרה את מלוא פעילותהּ העסקית בחלקו הראשון של חודש פברואר האחרון. ביום 8.2.12 התקשרה החברה בהסכם עם חברת סינרון מדיקל בע"מ למכירת הפעילות העסקית תמורת סך של כ-12 מיליון דולר. העסקה הושלמה ביום 14.2.2012 (להלן: "עסקת סינרון"). לאחר עסקת סינרון, פעלה החברה במתכונת של "שלד בורסאי." מונח זה מתאר חברה חסרת פעילות עסקית הנסחרת בבורסה. סוג זה של חברות אטרקטיבי במיוחד למשקיעים מסוימים, המבקשים למזג פעילות עסקית לתוך "השלד הבורסאי" תוך הימנעות מתשלום העלויות הכרוכות בהנפקת חברה ברגיל בבורסה. מניע נוסף לרכישת "שלד בורסאי" נעוץ בכך שלעתים יש לחברות אלה הפסדים צבורים, שבקונסטלציות מסוימות ניתן לקזזם אל מול הכנסות אחרות.
אולטרה שייפ פעלה אפוא בתור "שלד בורסאי" כשבקופתה הייתה התמורה למכירה. גורביץ זיהה את אטרקטיביות החברה והחל במו"מ להשקעה בה כבר ביום 12.2.2012. בתחילה, היו הצעותיו שונות ממתווה העסקה שנסגרה בסופו של יום, וכללו אלמנט של שליטה:
א. כך, ביום 12.2.2012 הציע גורביץ לרכוש מניות מהחברה, במישרין, במזומן, באופן שלאחר ההקצאה הוא יחזיק בכ-25% עד 30% מהמניות ובאופציה לרכישת מניות נוספות (תמורת מזומן), עד להחזקה של 50%.
--- סוף עמוד 5 ---
ב. בהמשך, ביום 14.2.2012, הציע לרכוש בהקצאה מהחברה מניות שתהוונה 25% מהון מניות של החברה, בצירוף אופציה באותם תנאים לרכישת מניות נוספות, באופן שלאחר מימוש האופציה יחזיק ב-60% מהון המניות של החברה. תמורת המניות והאופציה הציע גורביץ לשלם 4 מליון דולר.
ג. בסופו של דבר, ביום 21.2.2012, נסגרה העסקה שבה עוסק תיק זה ושלפיה גורביץ רכש 24.99% מהון המניות המונפק ומזכויות ההצבעה בחברה תמורת 4,000,000 דולר. העסקה, על אודותיה יורחב בהמשך, הייתה עסקה לביצוע מיידי, במצב AS IS, ללא בדיקת נאותות (due diligence), ללא מצגים וללא שיפויים.
מול הצעתו של גורביץ עמדו שתי הצעות נוספות בכתב. הצעות אלה נדחו על הסף מכיוון שהוחלט בדירקטוריון החברה לא לקבל הצעות שמטרתן מיזוג הפעילות, אלא רק הצעות שבהן יוזרם כסף לחברה (עמ' 7 לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 20.2.2012).
במקביל, החלו המבקשות ביום 15.2.2012 לרכוש מניות של החברה בבורסה. במועד הגשת הבקשה לצו מניעה זמני החזיקו התובעות כ-18.3% אחוזים מהון המניות המונפק של החברה, ובמועד הדיון בבקשה (1.3.2012) הן החזיקו כ-19% מהונה המונפק של החברה ומזכויות ההצבעה בה.
לטענת המבקשות, הן פנו סמוך לאחר רכישת מניותיהן בחברה לנציגי החברה על מנת שימנו, באופן מיידי, את רו"ח ירון ייני (שהיה כאמור בעל השליטה במבקשות 1 ו-2) לדירקטור בחברה. ייני והמבקשות טענו כי התנהלו בעניין זה שיחות טלפון והעברות מסרים בין ייני לבין עורכי הדין והדירקטורים בחברה, שבהן נמסר לייני כי העניין בטיפול והלה התבקש לא להעביר דרישה רשמית בעניין מינויו, מאחר שהנושא יסתדר ב"רמה הידידותית".
אין, ואף בשלב הבקשה לא הייתה מחלוקת על כך שלא הועברה כל דרישה רשמית בכתב - לא מייני ולא ממי מטעם המבקשות - באותה עת. רק ביום 21.2.12 הועברה לראשונה דרישה כאמור.
לטענת המבקשות, ביום 20.2.2012 נמסר לייני על ידי החברה כי אין בכוונתה למנותו לדירקטוריון החברה. עוד נטען על ידן כי ביום 21.2.20012 - סמוך ולפני שהתכנס דירקטוריון החברה - שלחו המבקשות לחברה דרישה רשמית בכתב לכינוס האסֵפה הכללית לשם מינוי שלושה דירקטורים מטעמן, במקום אלו המכהנים (שאינם דירקטורים חיצוניים), וזאת על מנת שהמבקשות תוכלנה להשפיע על התנהלות החברה כבעלות מניות מהותיות. במכתבן זה דרשו המבקשות כי עד לכינוס האסֵפה הכללית תמנע החברה מקבלת החלטות מהותיות העלולות ליצור לה התחייבויות עתידיות וכן החלטות המיועדות לבצר את מעמדם של הדירקטורים המכהנים.
--- סוף עמוד 6 ---
אחת המחלוקות העובדתיות העיקריות (והבודדות) בתיק, שנתעוררו הן בדיון בבקשה והן במסגרת התיק העיקרי, היא מתי הגיע אותו מכתב דרישה, והאם דבר קיומו היה ידוע לדירקטוריון טרם חתימת ההסכם עם מר גורביץ או קודם לכך.
המשיבים (נתבעים 2-1) טענו כי משך כל אותם ימים קודם לישיבת הדירקטוריון של יום ה-20.2.2012 התנהל המו"מ עם גורביץ, עד שזה הודיע ביום 19.2.2012 כי יהא מוכן לוותר על קבלת הקצאת מניות שליטה בחברה. באותו יום התקיימה שיחה טלפונית בין יו"ר הדירקטוריון (מאור) למר מאיר גורביץ, אביו של המשיב 2 (גורביץ), ונקבע כי הנושא יידון בישיבת הדירקטוריון שנקבעה ליום 20.2.2012.
בניגוד לטענת המבקשות בכתב התשובה לבקשה, טענו המשיבות כי לאף חבר דירקטוריון לא היתה היכרות מוקדמת עם גורביץ או עם אביו. חברי הדירקטוריון שוחחו לראשונה עם גורביץ האב תוך כדי ישיבת הדירקטוריון מיום 20.2.2012, למעט היו"ר ששוחח עימו טלפונית גם יום קודם לישיבה זו, ולמעשה ה"ה גורביץ לא נפגשו עם חברי הדירקטוריון.
בסופו של יום, בישיבה שהתקיימה ביום 20.2.2012 התקיים דיון בהצעות ההשקעה השונות שהוגשו בכתב לחברה ביניהן הצעת גורביץ. במסגרת הישיבה שוחח גורביץ האב עם חברי הדירקטוריון והשיב על שאלותיהם. גם בכל הנוגע לפרוטוקול זה נתגלעו מחלוקות בין הצדדים, משזה נחשף במסגרת הבקשה באופן מצונזר בלבד. במהלך הדיון ביום 1.3.2012 הוצג בסופו של דבר הפרוטוקול במלואו לעיני בית המשפט בלבד (להלן: "הפרוטוקול"). בהמשך, גולה הפרוטוקול במלואו במסגרת גילוי המסמכים בתובענה גופה. ישיבת הדירקטוריון מיום 20.2.2012 תתואר עוד בהרחבה בהמשך.
ביום 5.3.2012 החלטתי לדחות את הבקשה לצו מניעה זמני (ת"א 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' החברה שייפ מדיקל בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 5.3.2012)).
ההחלטה בצו המניעה הזמני
בהחלטתי מיום 5.3.2012 קבעתי לאור הראיות שהובאו בפניי את הקביעות הבאות, הרלוונטיות לענייננו:
א. טענות המבקשות בדבר קיומו של עניין אישי (שעליו ביקשו המבקשות להצביע) וכי דרשה להביא את ההצעה של גורביץ לאישור האסיפה הכללית - לא הוכחו בפניי.
ב. מבחינה עובדתית - המו"מ עם גורביץ החל עוד ביום 12.2.2012, לפני שהתובעות החלו ברכישת מניות החברה (15.2.2012). אמנם בתחילה היו הצעות מטעם גורביץ שכללו אלמנט של שליטה, אולם המתווה שגובש לבסוף היה כזה שלא כלל שליטה, והדבר
--- סוף עמוד 7 ---
הוסכם עוד לפני כינוס ישיבת הדירקטוריון. הוכח אפוא בפניי כי לא דובר בהצעה "מלאכותית" שנועדה למגר את ניסיונות ההשתלטות של המבקשות, אלא בהצעת רכש כנה ואמיתית, שניצניה נולדו עוד לפני שהמבקשות החלו לרכוש את מניות החברה.
ג. הדירקטוריון שדן בהצעתו של גורביץ מנה 5 דירקטורים: 2 דירקטורים חיצוניים ועוד 3 דירקטורים רגילים (היו"ר ושניים נוספים). שני הדירקטורים הביעו כבר בישיבת 20.2.2012 את כוונתם להתפטר. התרשמתי מנוסח פרוטוקול הישיבה כי הדברים נאמרו בכנות ומתוך התנהלות טבעית של הדברים. הדירקטורים האמורים (שכאמור אינם חיצוניים) לא קיבלו שכר. כמו כן, הם לא הכירו את הנפשות הפועלות באופן אישי לפני האירועים מושא בקשה זו.
ד. הדירקטורים לא התרשמו באופן חיובי מייני, בין אם התרשמותם הייתה פרי שמועות ששמעו ובין אם היא התבססה על מידע אמין שקיבלו מצד ג'.
קבעתי, נוסף על כך, כי עולה הן מהפרוטוקול והן מחקירת העדים כי הבקשה לכינוס האסֵפה הכללית הגיעה לדירקטוריון לאחר חתימת העסקה גורביץ, וכי הדירקטורים לא היו מודעים לקיומה של דרישתו של ייני לכנס את האסֵפה הכללית לפני הגעתה. הצדדים עצמם חלוקים בסוגיית מסגרת זמנים צרה ביותר שעולה לכל היותר לכדי שעה. אלא שכינוס הדירקטוריון והדיון בהצעת גורביץ אירעו בפועל כבר ביום 20.2.2012. בבוקרו של יום ה-21.2.2012 העביר גורביץ "דמי רצינות" והצדדים התקדמו עם העסקה אל עבר סיומה - חתימתה. הפעולות שבוצעו אפוא ביום 21.2.2012 היו טכניות בעיקרן וכללו כאמור את העברת "דמי הרצינות" והחתימה בפועל. העסקה, מהותה, בחינת כוונת גורביץ וכו' - כל אלה נתבררו עוד קודם לכן ביום 20.2.2012; ולראייה - גם הדירקטוריון לא התכנס בפועל ביום 21.2.2012, אלא אשרר ההחלטה על חתימת העסקה עם גורביץ באמצעות סבב אישור טלפוני.
ציינתי כי ייני, שהעיד בפניי, הודה כי לא הוא ולא מי מטעם התובעות שלחו כל מכתב דרישה לכינוס האסיפה קודם ליום 21.2.2012, הגם שהתובעות כבר רכשו מניות ביום 15.2.2012 וכי בחר, מטעמיו שלו, לנסות להשיג הסכמות למינויו כדירקטור ב"דרכים חבריות" כדבריו.
חריגותה של אי-שליחת דרישה רשמית מקבלת משנה תוקף לנוכח העובדה כי כפי שהעיד בפניי ייני, ברכישת המניות הושקע למעלה מ-80% מהונה של המבקשת 1 (פרוטוקול מיום 1.3.12, עמ' 9 ש' 4-2). המהלך היה מלווה בייעוץ משפטי, קיבל את אישור הדירקטוריון של המבקשת 1 לרכישה וכן את אישור ועדת הביקורת (שם, ש' 14-10). קבעתי לפיכך כי חזקה על המבקשות שבמצב דברים זה היה עליהן לפעול באופן שונה. היה בידיהן די זמן להגיש הצעת השקעה מטעמן - אך מטעמיהן הן בחרו להימנע מכך, כמו גם משליחת דרישה לכינוס האסיפה הכללית.
--- סוף עמוד 8 ---
עוד למעשה הדגשתי בהחלטה כי אין חולק שהעסקה נותבה למתכונתה הסופית במטרה להימנע ממכירת שליטה, כך שניתן יהא להסתפק בהחלטת דירקטוריון החברה לאישורהּ ללא שיתוף האסיפה הכללית.
כן קבעתי כי דירקטוריון החברה קיבל ייעוץ משפטי לגיטימי באשר למתווה העסקה, שלפיו נדרש רק אישור הדירקטוריון. הוספתי כי לעמדתי, שינוי מתווה העסקה לרכישת 24.99% מהון המניות של החברה, כך שאישורהּ ידרוש הצבעת הדירקטוריון בלבד, אינו יוצר כשלעצמו, בפרט לנוכח יתר העובדות שפירטתי לעיל, חזקה של פעילות בחוסר תום לב - לא כלפי הדירקטוריון, לא כלפי החברה ולא כלפי גורביץ.
לא מצאתי כל הוכחה לכוונה פסולה להעדיף את גורביץ על פני גורם אחר, שהרי גורם אחר לא היה רלוונטי בזמן אמת.
עם זאת, מצאתי לנכון להצביע בהחלטתי על כמה טעמים לפגם לכאורה בהתנהלות המשיבות.
א. ראשית, הוצעה במעמד הדיון ביום 5.3.2012 הצעה מטעם התובעות לרכישת המניות האמורות בסכום של 4.5 מיליון דולר. הצעה זו העלתה את החשש שמא עסקת גורביץ לא הייתה במחיר המקסימאלי שניתן היה להשיג במסגרת התמחרות. אף שאדון בכך בהרחבה בהמשך, אציין כבר כעת כי התובעות חזרו בהן מהצעה זו, ניסו לערפל את התנאים שבהם ההצעה ישימה בעיניהן והוכיחו כי ההצעה הייתה, דה פקטו, "אשליה" בלבד.
ב. שנית, הצבעתי על הסתמכות הדירקטוריון על המלצת בעלי תפקידים בחברה (רואה חשבון החברה ויועצה המשפטי), שעבדו במקביל בחברה הקשורה הדוקות למשפחת גורביץ. אמנם אין בניגוד עניינים זה כשלעצמו כדי לפסול את שיקולי הדירקטוריון, אולם היה ראוי לפנות לגורם נוסף לשם קבלת חוות דעת לגבי עסקת גורביץ.
ג. עוד הבעתי תמיהה - אף שזו לא עלתה לכדי קביעה של חוסר תום לב מצד הדירקטוריון - בנוגע להתנהלות הדירקטוריון באישור העסקה עם גורביץ. התנהלות זו התבטאה בסקירת הצעת גורביץ במסגרת לו"ז דוחק ובכך שאף-על-פי שמאור, יו"ר הדירקטוריון, כפי שבעצמו העיד בפניי (עמ' 16 שו' 4-3 לפרוטוקול הדיון מיום 1.3.2012), לא הבין בעניינים פיננסיים, לא נועץ הדירקטוריון באף מומחה לשוק ההון לשם בחינת הצעות חלופיות והערכת כדאיות ההצעה.
על-אף האמור, קבעתי כי אף אם יתכן שבהליך התמחרות הייתה מושגת תמורה גבוהה יותר, הצביעה הצעת גורביץ על כך שבכוונתו להשקיע בחברה לטווח ארוך וכי ראה בחברה השקעה אטרקטיבית. בין הצדדים נכרת חוזה לגיטימי שלא נפל בו פגם מהותי, בוודאי לא פגם שמצדיק את ביטול העסקה. מאחר שמצאתי שעל פניו שיקול הדעת שהפעיל
--- סוף עמוד 9 ---
הדירקטוריון לא היה נגוע בניגוד עניינים או בפגם מהותי אחר, לא מצאתי מקום להתערב בו. למסקנה זו הגעתי בעקבות הנתונים הבאים:
"הסכומים שנסגרו בעסקה עומדים בדרישת שווי השוק, הינם סבירים (לא הוכח אחרת) בפרט נוכח הזמן הקצר שעמד בפני החברה לקבלת ההחלטה, ומאידך ניהול מו"מ אינטנסיבי עם גורביץ משך כמה ימים, שווי המניות בפועל (לרבות התובעות עצמן הודו כי רכשו את המניות במחיר נמוך מזה שרכש גורביץ) וכן ביצוע העסקה AS IS ללא ביצוע בדיקת נאותות מצידו של גורביץ (אני מפנה בעניין זה לסקירת הדיון המפורט בסוגיית שווי השוק שעולה מחוות דעת של לחמן-מסר)" (פסקה 90 להחלטתי מיום 5.3.2012).