בנוגע לעניין השליטה, קבעתי כי לא הוכח שהוקנתה שליטה בפועל בידי גורביץ וכי הרף שנקבע בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") הוא הרף שקבע המחוקק ויש לכבדו. עוד אציין כי ייני עצמו אמר בחקירתו כי לגישת התובעות אין כל משמעות לאחוזים וגם 18% בתנאים מסוימים (עם דירקטור) יכולים להוות שליטה (פרוטוקול מיום 1.3.2012, עמ' 10, ש' 12-4). משמעות הדבר כי במועד הרלוונטי, אף התובעות עצמן - לפי פרשנותן היא - יכולות היו להיחשב בעלות שליטה לנוכח כמות המניות שברשותן ולאור בקשתן להחליף שלושה דירקטורים.
משכך, סברתי כי ישנו משנה חשיבות לכבד את הוראות המחוקק ולא להיתפס לפרשנותו הסובייקטיבית של צד זה או אחר להסכם ולהשלכותיה באשר לשליטה בחברה. גם לעניין זה אתייחס בהרחבה בהמשך.
החלטות בית המשפט העליון
על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. ביום 13.3.2012 החליט כב' השופט הנדל לקבל את רשות הערעור (רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' החברה שייפ מדיקל (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 13.3.2012)) וביום 5.4.2012 החליט לקבל את הערעור (רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' החברה שייפ מדיקל (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 5.4.2012)).
כאמור, ביום 13.3.2012 ניתנה ההחלטה הראשונה של כב' השופט נ' הנדל בבקשה למתן רשות הערעור. במסגרתה, קבע כב' השופט הנדל כי בעקבות התמיהות שהצבעתי עליהם, על בסיס המסכת העובדתית שנפרשה בפניי באותה עת, יש מקום לקבל את טענות התובעות (המערערות) ולהורות על מתן צו המניעה כמבוקש.
כך, הצביע בית המשפט העליון על האינדיקציות הבאות כמצביעות, לכאורה, על כך שהעסקה בוצעה שלא בתנאי שוק:
--- סוף עמוד 10 ---
א. אישור חפוז ומהיר של העסקה, בלא בחינת הצעות חלופיות ומבלי להעריך את כדאיות ההצעה של גורביץ.
ב. הצהרת התובעות בבית המשפט, שלפיה הן מוכנות היו לשלם 4.5 מיליון דולר תמורת נתח המניות מושא ההסכם בין החברה לבין גורביץ. מהצהרה זו ניתן היה להסיק, לכאורה, כי אף-על-פי שקיום הליך תמחור תחרותי ובחינת חלופות להצעתו של גורביץ - עשויים היו להניב עסקה משתלמת יותר מבחינת החברה ובעלי המניות שלה, לא נקט הדירקטוריון בפעולות אלו.
באשר להליכי אישור העסקה, נקבע, כלשונו של המותב הנכבד "ומבלי להכריע בכך באופן סופי", כי יש "ראיות לכאורה" לכך שהעסקה לא התקיימה בתנאי שוק, או - לחלופין - שהיא הקנתה לגורביץ שליטה בחברה (על פי שתי החלופות המופיעות בסעיף 275(א)(1)-(2) לחוק החברות). זאת "מבלי לקבוע מסמרות ומבלי להכריע במחלוקות המשפטיות והעובדתיות שנתגלעו בסוגיה זו בין הצדדים" (פסקה 10 להחלטת בית המשפט העליון מיום 13.3.2012).
כך, הימנעות הדירקטוריון מניהול הליך מכרז תחרותי, והיעדרה של חשיבה מחוץ למסגרת העסקה שהתווה גורביץ - הקימו חשש סביר, באותה עת, כי העסקה בוצעה שלא בתנאי שוק.
באשר לשליטתו של גורביץ בחברה, נקבע כי קיים סיכוי גבוה לכך שתתקבל טענת המערערות כי החזקת 24.99% ממניות החברה מקנה לגורביץ שליטה מהותית על המתרחש בחברה, או לחלופין כי מערכת היחסים בין גורביץ לבין הדירקטורים - כפי שזו נגלתה במהלך המו"מ לכריתת העסקה - הופכת אותם ל"מחזיקים יחד" (ובכך עולה סך אחזקותיהם מעל לרף הנקוב בחוק החברות של 25%).
עוד נקבע כי אמנם המונח "תנאי שוק" נקבע על ידי המחוקק בס' 270(5)(א)(1) לחוק החברות, אולם אין לו כל הגדרה בחוק החברות, ולפיכך מוטל על בית המשפט לצקת לתוכו תוכן. בנסיבות העניין התמונה הנסיבתית ערערה לכאורה את ההנחה שהעסקה בוצעה בתנאי שוק. זאת משום שבהעדר הליך תחרותי לרכישת המניות, על רקע החיפזון של הדירקטוריון בקבלת ההחלטה, ועל רקע היעדר הליך מדמה שוק, לא ניתן לדעת אל נכון מהו מחיר השוק.
עוד נקבע באשר לשליטה כי מההגדרות בחוק החברות ובחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") עולה כי גורביץ בעל יכולת שליטה לכאורה. בית המשפט העליון סבר כי "יש לבחון את שליטתו האפקטיבית בחברה על פי הרכישה בפועל, על רקע נסיבות המקרה כפי שהוכחו לכאורה" (פסקה 11 להחלטת בית המשפט העליון מיום 13.3.2012). מיותר כמעט לציין כי גם הקרבה (הקיצונית) לרף שקבע המחוקק הייתה שיקול מרכזי בשיקולי בית המשפט העליון.
--- סוף עמוד 11 ---
בהחלטתו השנייה מיום 5.4.2012, דהיינו בערעור עצמו, הרחיב בית המשפט העליון בכל הנוגע להתנהלות הדירקטוריון. מפאת חשיבותן, מצאתי לנכון להביא את קביעותיו בנושא במלואן:
"מעל להתנהלותם של חברי הדירקטוריון, בכל הנוגע לאישור עסקת גורביץ, מרחפים סימני שאלה רבים. העסקה אושרה בחיפזון רב, תוך ימים בודדים. הדירקטורים לא ביקשו את עצתם של אנשי מקצוע אובייקטיביים, ובמקום זאת נסמכו על מומחים אשר עבדו במקביל עם גורביץ ועם חברות אחרות שבשליטתו. יו"ר הדירקטוריון הודה בפני בית המשפט קמא כי אין לו כל בקיאות בנושאים פיננסיים. אישור הדירקטוריון ניתן על אף שהתובעות, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, החלו לפעול למימוש שליטתן בחברה עוד בטרם אושרה עסקת גורביץ (כגון דרישתו של מר ייני, בעל השליטה במבקשות 1-2, להתמנות לדירקטור). הדירקטוריון אף בחר במתווה של 24.99% במטרה להימנע ככל האפשר מהבאת עסקת גורביץ לאישור האסיפה הכללית. כל אלו הם ממצאים עובדתיים לכאורה שנקבעו על ידי בית המשפט קמא. משקלם המצטבר מעיד, לכל הפחות, על חשש לכאורה כי מעל לפעולות הדירקטורים ריחף צילו של עניין אישי, אינטרס אישי או למצער אי-מילוי תפקידם כמתחייב. חשש זה - משמעו הן הפרה לכאורה של חובות הדירקטורים, והן אי-עמידה לכאורה בדרישות החוק בכל הנוגע להליכי אישור העסקה" (פסקה 7 להחלטת בית המשפט העליון מיום 5.4.2012).
לאור זאת ולנוכח הממצאים העובדתיים שנקבעו בהחלטתי מיום 5.3.2012 המשיך וקבע בית המשפט העליון כי מתעורר חשש לכאורה שפעולות הדירקטורים אינן עומדות באמות המידה של הדין. חשש זה משליך הן על אופן בחינת התנהלות הדירקטוריון כשלעצמה והן על הליך האישור הנדרש של עסקת גורביץ. במסגרת ההחלטה הדגיש בית המשפט העליון כי שבריר האחוז שהוחסר מעלה תמיהה באשר לתכליתו.
בהמשך לקביעות אלה של בית המשפט העליון בנוגע להתנהלות הדירקטוריון, שהתבססו על המסכת העובדתית שנפרשה בפניו אותה שעה, הובא גם הדין הזר במטרה ללמוד ממנו על אודות המבחן הנוקשה שעל בתי המשפט להפעיל בשעה שקיים חשש לניגוד אינטרסים בפעולות הדירקטוריון בבואו לשלול מהאסיפה הכללית את זכות הצבעתה. מכאן גזר בית המשפט העליון, במיוחד לאור הפער הקטן בין כמות המניות שנרכשו על ידי גורביץ לבין הרף שנדרש בחוק על מנת לחייב את הבאת העסקה לאישור האספה הכללית, את החובה "לבחון את העסקה בקפדנות ובזהירות רבה, תוך שימוש בסטנדרטים מחמירים." "קיים לכאורה," כך נקבע, "סיכוי גבוה לכך שבדיקה קפדנית וזהירה שכזו עלולה להצביע על פגמים מהותיים שנפלו באישור העסקה" (פסקה 9 להחלטת בית המשפט העליון מיום 5.4.2012; ההדגשות הוספו - ח.כ.).
עוד הדגיש בית המשפט העליון כי: "אינני קובע מסמרות במחלוקות המשפטיות והעובדתיות כבדות המשקל שבין הצדדים, ואף אינני נדרש לעשות כן במסגרת ההחלטה בבקשה שלפניי." יש לציין כי את מסקנותיו ביסס בית המשפט על התמונה העובדתית
--- סוף עמוד 12 ---
הכוללת, כפי שהצטיירה בפניי ותוארה בהחלטתי מיום 5.3.2012, ולא על הנתון המספרי של הקצאת המניות לגורביץ בלבד (פסקה 10 להחלטת בית המשפט העליון מיום 5.4.2012).
התיק העיקרי
התביעה בתיק העיקרי הוגשה ביום 5.3.2012. לכתב התביעה הוסיפו התובעות כנתבעים גם את הדירקטורים (נוסף על נתבעים 2-1, שהיו כאמור המשיבים במסגרת הבקשה), שלא היו צד לבקשה לצו מניעה זמני. כתב ההגנה האחרון הוגש ביום 20.5.2012.
הסעדים העיקריים להם עתרו התובעות היו כדלקמן:
א. להוות על כינוס האסיפה הכללית של החברה לצורך דיון והצבעה בעניין עסקת גורביץ.
ב. ליתן צו מניעה קבוע האוסר על הקצאת מניות לגורביץ, בטם יתקבל אישור האסיפה הכללית לכך.
ג. להצהיר כי הדירקטורים הפרו את חובות הנאמנות והזהירות שלהם כלפי החברה, בכך שנתנו את אישום לעסקת גורביץ.
בהחלטה מיום 24.5.2012 התרתי לצדדים להגיש תצהירים משלימים לתצהירים שהוגשו במסגרת הבקשה לצו מניעה. ביום 14.6.2012 הגיש ייני תצהיר משלים מטעם התובעות. התרתי לדירקטורים להגיש תצהיר מטעמם, ותצהיר הדירקטור החיצוני רו"ח עמירם גולדמן (נתבע 7, להלן: "גולדמן") מטעם הדירקטורים הוגש ביום 24.6.2012 בתגובה לתצהיר המשלים של ייני מטעם התובעות. כפי שעוד יתואר בהרחבה להלן, תצהירו ועדותו של גולדמן התבררו כבעלי משמעות רבה בהבנת השתלשלות העניינים מבחינה עובדתית והלך הרוח ששרר בדירקטוריון החברה בעת שעסקת גורביץ נידונה ואושררה.
ההוכחות בתיק הסתיימו ביום 26.6.2012. במסגרתן נחקר מאור חקירה נוספת על התצהיר שהגיש במסגרת צו המניעה הזמני; גולדמן נחקר על תצהירו שהוגש ימים ספורים קודם לכן וגם ייני שב ונחקר לאחר שהוגש תצהיר משלים מטעמו. השמעת הסיכומים האחרונים שנשמעו בעל פה והגשת חלק מהסיכומים בכתב הסתיימו ביום 2.7.2012.
בין לבין הוגשו בפרשה זו שתי בקשות נוספות. האחת מטעם גורביץ ביום 17.4.2012 לסעדים זמניים - בה התבקשתי למנוע מהחברה לבצע כל דיספוזיציה בנכסיה עד להכרעה בתיק העיקרי; השנייה מטעם מר דב גולדשטיין, בעל מניות מקרב הציבור, שביקש להצטרף להליך. בהחלטה בשתי הבקשות מיום 20.5.2012 דחיתי את בקשתו של גורביץ וקיבלתי, באופן חלקי, בקשה מטעם גולדשטיין, אחד מבעלי המניות מהציבור להצטרף להליך (ת"א 48851-02-12 גורביץ נ' מטרת מיזוג חברות בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 20.5.2012)). על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. ביום 19.6.2012
--- סוף עמוד 13 ---
החליט בית המשפט העליון לקבל את הערעור (רע"א 4104/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' גולדשטיין (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 19.6.2012)).
טיעוני הצדדים
כלל המחלוקות בין הצדדים בתיק, הן העובדתיות והן המשפטיות, נותרו דומות למחלוקות שעמדו להכרעה במסגרת צו המניעה הזמני.
עיקר טענות התובעת
כאמור, אחד מסלעי המחלוקת העובדתיים העיקריים (והבודדים יש לומר) בתיק שבפני עניינו מועד הגעת מכתב הדרישה מטעם התובעות למינוי ייני לדירקטור, והשאלה האם דבר קיומו היה ידוע לדירקטוריון טרם חתימת ההסכם עם מר גורביץ או קודם לכך. התובעות טוענות כי הדירקטוריון ידע על קיומו של המכתב וכי חתם על ההסכם לאחר שנודע לו על דרישת ייני.
בנוסף, שתי אבני רֹאשה עיקריות לטענותיהן של התובעות הן:
א. ההקצאה לגורביץ היא בגדר הצעה פרטית מהותית - המקנה לגורביץ שליטה - שיש להביאהּ לאישור האסֵפה הכללית על פי דין.
ב. הדירקטורים היו נגועים, לשיטת התובעות, בעניין אישי. התנהלותם והשיקולים ששקלו הפרו, כך נטען, את חובת האמון שהם חבים כלפי החברה.
לעניין השליטה -
א. לטענת התובעות יש לראות בדירקטוריון כמי שניסה באופן מלאכותי לעקוף את הוראות הדין ולהימנע מהגדרת גורביץ כבעל שליטה, בכך שהוחלט להקצות לו בהתחכמות חסרת תום לב 24.99% מהון המניות של החברה, ובכך להימנע במכוון מהקצאה של 25% מהון המניות של החברה, המצריכה אישור של האסֵפה הכללית. בפועל, גם במצב דברים זה גורביץ יוכל באופן מעשי לכוון את פעילות החברה ולמנוע השתלטות, לאור אדישות בעלי המניות מן הציבור המחזיקים בוב המניות. כך שדה פקטו, על פי הפסיקה, ניתנה בידיו השליטה בחברה. לטענתן, הבדיקה בדבר קיומה של שליטה צריכה להיות מהותית ולא טכנית, תוך דגש על המבחן המהותי.
ב. עוד נטען כי יש בניסיון הנתבעים לטעון לקשיחות הרף של 25%, כפי שניתן ללמוד מתחום הצעת הרכש המיוחדת, משום ערבוב תחומים שגוי. לגישת התובעות, אלו שני תחומים שונים לחלוטין בדיני החברות, אשר לא לחינם נקבעו להם פרקים שונים בחוק. המחוקק בחר במונח "שליטה" בפרק "עסקאות עם בעלי עניין", ולא ב"דבוקת
--- סוף עמוד 14 ---
שליטה", כפי שהוגדר בפרק "הצעת רכש מיוחדת", כהגדרה רחבה יותר המכילה מבחן מהותי, שאף הוא מתפרש בהרחבה על פי הפסיקה.
ג. באותו הקשר נטען כי במניעת מאבק השליטה בעקבות החלטת הדירקטוריון לאשר את עסקת גורביץ פעל הדירקטוריון בניגוד לאינטרס כלל בעלי המניות. לגישת התובעות, קיומו של מאבק שליטה היה מיטיב עימם, והדירקטוריון בפועלו כך פעל על מנת לשמור על מעמדו.
ד. נטען גם כי השאלות ששאלו חברי הדירקטוריון את גורביץ האב בשיחה שערכו עימו ביום 20.2.2012, הינן שאלות הרלוונטיות לבעל שליטה עתידי ולא לבעל מניות מן השורה.
ה. העובדה שלא היה חולק כי ייני היה בעל שליטה בחברה מצביעה, טוענות התובעות, על כך שגם גורביץ, שאמור להחזיק בהון מניות רב יותר מייני על פי מתווה ההסכם, היה נחשב כבעל שליטה. כן נטען על ידי התובעות כי טענת הנתבעים בנושא מובילה לתוצאה אבסורדית, שכן לשיטתם גורביץ יוכל לבצע עסקאות בעלי עניין אולם לא יוגדר ככזה מכיוון שאחזקותיו נופלות בפרומיל מהרף הקבוע בחוק החברות.
מבחינת העניין האישי אשר היה לדירקטורים -
א. טוענות התובעות כי בנסיבות העניין יש לראות בגורביץ ובחברי הדירקטוריון כמי שיש ביניהם הסכמי הצבעה ויחסים קרובים וכמחזיקים במשותף במניות, כך שאחזקותיהם המשותפות עברו את הרף הנקוב בחוק של 25%.
ב. אשר לכוונת הדירקטורים להתפטר, טוענות התובעות כי אמירותיהם בדבר התפטרותם בזמן אמת היו מעורפלות וכי ההתפטרויות הדירקטורים נעשו לצורך התביעה. במקרה של הדירקטור מר מיכאל ברמן (הנתבע 4, להלן: "ברמן") - נעשתה ההתפטרות רק לאחר ההחלטה של בית המשפט העליון מיום 13.3.2012.
ג. התובעות הדגישו את העניין בסיכומיהן את הדברים שהוסיף ייני בתצהירו המשלים, שלפיהם הדירקטוריון דן ביום 20.2.2012 בגובה הבונוס שיינתן לדירקטורים בגין עסקת סינרון. הדח"צ גולדמן מנע את אישור הבונוס ונקבע באותה ישיבה כי הדיון בו יידחה למועד מאוחר יותר. מכך גוזרות התובעות כי לדירקטורים היה עניין אישי בהמשך כהונתם, על מנת שגובה הבונוס שהם קיוו לקבל לא ייפגע לאחר הפסקת עבודתם. לגישתן, ניתן למצא אינדיקציה לדאגתם זו בשאלות שהוצגו לגורביץ האב ובעיקר בשאלה האם בכוונתו להחליף את הדירקטורים המכהנים.
מבחינת סבירות ההחלטה וההצעה -
--- סוף עמוד 15 ---