ה. הוסיפה התובעת 3 בסיכומיה בעל פה וטענה כי ישנו טעם לפגם בכך שעו"ד ציטבר לא העיד וכתוצאה מכך לא התבהר דיו כיצד נוהל המו"מ; וכן כי העובדה שגורביץ בחר שלא למסור תצהיר מטעמו למרות שיכל לעשות כן, פועלת כנגדו.
לבסוף נטען כי התנהלות הדירקטוריון מבטאת קיפוח יתר בעלי המניות בחברה בפרט משהדירקטוריון פעל כאינטרסנט לטובת צד שלישי ללא שקילת טובת החברה, תוך הפרת חובות זהירות ואמון, פגיעה בציפיות הלגיטימיות של צדדים, וקיפח את בעלי המניות, אישית וספציפית בניסיון למנוע מהם שליטה, לאור עוינותו האישית של הדירקטוריון כלפי ייני על בסיס שמועות בלבד. בהקשר להעלאת טענה זו מצאתי לנכון להזכיר כי היו אלה התובעות שביקשו, בקשה שהתקבלה על ידי בית המשפט העליון, לא לאפשר לבעל מניות מן הציבור דריסת רגל בהליך דנן, כפי שטען בפניי גורביץ (רע"א 4104/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' גולדשטיין (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 19.6.2012)).
עיקר טענות החברה
במענה לטענות התובעות בסוגיית השליטה, החברה השיבה כי קביעת הרף של 25% בחוק החברות לעניין "שליטה" לצורך הפרק של אישור עסקאות עם בעלי עניין היא שרירותית, כעולה מהספרות, אך משנקבע רף זה - יש לכבדו. במצב דברים שבו הרוכש אינו רוכש דבוקת שליטה, לא מתעורר צורך מיוחד בהגנות מיוחדות. כל גישה אחרת תביא למדרון חלקלק שעלול להביא למסקנה שגם 18.3% מהון המניות מהווה שליטה (דהיינו אחוז מהון המניות של החברה שהתובעות החזיקו ביום הגשת הבקשה לצו מניעה זמני). משמע, לגישת התובעות גם הקצאה של 20% תסכל את כוונת התובעות, וכל הקצאה תקשה עליהן להשלים את מזימתן להשתלט על החברה, ועל כן היא אסורה.
לחלופין, אף אם נניח שהמבחן לקביעת שליטה הוא מהותי בלבד, עובדות המקרה שלפנינו מצביעות על כך שלגורביץ לא הוקנתה שליטה בחברה. גורביץ הוא ככל בעל מניות אחר, כמו התובעות, ולא הוקנו לו זכויות המגיעות לכדי שליטה. לעניין זה, טוענת החברה כי הטענות של ייני בתצהירו שגויות שכן הבדיקה שביצע דירקטוריון החברה מול גורביץ בעניין מינוי דירקטורים מטעמו נועדה דווקא למנוע מגורביץ את השליטה ונשאלה על ידי הדח"צ שבכל מקרה לא ניתן להדיחו.
--- סוף עמוד 17 ---
נוסף על זאת, נטען כי הקצאת המניות לגורביץ אינה חוסכת לו את הצורך בהגשת הצעת רכישה מיוחדת, ככל שזוהי כוונתו. בהקשר זה, אין מצבו שונה ממצבן של התובעות, אשר פתוחה בפניהן הדרך להמשיך ולרכוש מניות של החברה, כפי שעשו לאחר פרסום אישור הדירקטוריון לביצוע ההצעה הפרטית של גורביץ. דירקטוריון החברה לא יכול היה ולא צריך היה לצפות להצעת רכש מצד התובעות, מה גם שכזו לא הוגשה עד למועד השמעת הסיכומים, ולפיכך אין לתובעות מעמד מיוחד. הדירקטוריון פעל בתום לב ומתוך שיקולי טובת החברה, והגם שהסעיף בעניין הצעת רכש מיוחדת לא חל בענייננו.
עוד טוענת החברה כי התובעות לא הוכיחו כי לדירקטוריון היה עניין אישי בהצעה, והחלטת הדירקטורים, לפיכך, כשרה. בנוגע לטענה בדבר הרצון של הדירקטורים לשמור על משרתם, נטען כי מתוך חמשת הדירקטורים המכהנים, שני דירקטורים מכהנים כדח"צים שהעסקה לא נוגעת להם, ושניים מתוך שלושת הדירקטורים שאינם דח"צים ושכנגדם טענו התובעות - הודיעו על כוונתם להתפטר בישיבת הדירקטוריון מיום 20.2.2012. נטען כי לדירקטורים (שאינם יו"ר או דח"צים) לא היה כל אינטרס כלכלי לכהן בדירקטוריון שכן הם לא קיבלו הטבה כלכלית כלשהי בעבור כהונתם.
נטען כי לא היתה לגורביץ כל היכרות מוקדמת עם מי מחברי הדירקטוריון. למעשה הוא מעולם לא פגש אותם ולא היו לו לו כל הסכמים והבנות עימם. כך, נטען כי גם הטיעון בדבר גורביץ והדירקטורים כמחזיקים במשותף הופרך. טעם נוסף לכישלון טענה זו נעוץ בלשון החוק שמעידה כי מדובר על מי שמחזיק במניות החברה ואילו גורביץ, נכון למועד השמעת הסיכומים ונכון ליום ההצעה, לא החזיק במניות החברה. נקל להבחין כי הסכם ההקצאה הוא בין החברה לגורביץ ולא לדירקטורים, אשר אינם צד להסכם זה.
לשיטת החברה, היה ביכולתן של התובעות לבקש כינוס האסֵפה הכללית כבר ביום שבו רכשו לראשונה את המניות ולהעלות לסדר היום את החלפת הדירקטורים. העובדה שלא עשו כן פועלת לרעתן ועומדת להן לרועץ. עוד נטען כי הראיות סותרות את הטענה כי מי מהדירקטורים הבטיח לייני כי יתאפשר לו להופיע בפני הדירקטוריון, או כי ההחלטה בדבר אישור ההקצאה התקבלה לפני שהונחה הצעה מצד התובעות או כל בעל מניות אחר.
לטענת החברה, העסקה אינה מהווה הקצאה פרטית מהותית כהגדרתה בחוק החברות. חברי הדירקטוריון עמדו בכל דרישות הדין, שקלו את שיקולי טובת החברה וקיבלו החלטה עסקית לגיטימית העולה בקנה אחד עם "כלל שיקול הדעת העסקי". גם אם יתברר בבחינה שבדיעבד כי החלטת הדירקטורים הייתה שגויה, מבחינה עסקית עדיין היא מצויה במתחם שיקול הדעת הסביר.
משמדובר על הקצאה פרטית אשר אינה מהווה רכישת שליטה בחברה, יש לבחון את שווי השוק של החברה בלבד מבלי להביא בחשבון פרמיית שליטה. אם כל בעל מניות ירצה להגדיל את אחזקותיו מעבר ל-25%, יידרש הוא לערוך הצעת רכש מיוחדת. לפיכך, לטענתה, אין מדובר בהצעה עסקית הטעונה אישור האסיפה הכללית. מדובר בהצעה
--- סוף עמוד 18 ---