טענת בית המשפט שם, הייתה כי אין בנמצא פריזמה משפטית לבחינת סיטואציות שבהן ביצעו דירקטורים החלטה המשפיעה על הצבעת האסֵפה הכללית, אולם החלטה זו נתקבלה "for good faith reasons that do not compromise the integrity of the election process" (שם, בפסקה III.A). אמת המידה של "הוגנות מוחלטת" אינה מתאימה, שכן על-אף תום הלב המתואר, ברוב המקרים לא יצליחו הדירקטורים לעמוד בסטנדרט הכה גבוה הנדרש מהם. בשל קושי זה מכנה בית המשפט את הדוקטרינה "מוזרה" (bizarre). נטען כי
--- סוף עמוד 67 ---
לעיתים קרובות, הסטנדרט שבו משתמשים בתי המשפט בפועל הוא זה שלפיו תופק התוצאה הרצויה להם. לנוכח זאת היה הכרח ליישם במקרים רבים את הרף הנמוך של סבירות ותום-לב, הגלום ב-BJR. בית המשפט קובע כי הרף הנמוך של BJR מתאים ליישום בשינויים המחייבים גם להחלטות המשפיעות על הצבעת האסֵפה הכללית. קריאה נכונה של פסק הדין בעניין MN Companies, המצמצם את המקרים שבהם יחול הסטנדרט הגבוה במידה משמעותית, עולה בקנה אחד עם מסקנתו זו. לפיכך, מכנה בית המשפט את הסטנדרט המתאים בתור "סטנדרט הסבירות" (reasonable standard), שמשקף למעשה את כלל שיקול הדעת העסקי (BJR), אולם מטיל את הנטל על הדירקטורים (ולא על הטוען נגד החלטתם) לבסס את המטרה הלגיטימית של החלטתם.
ההכרעה איזה מהסטנדרטים ייושם בכל מקרה היא בעלת משמעות של ממש, ועשויה לגזור אפוא את התוצאה - האם יצליח הדירקטוריון לעמוד בו, אם לאו. מקרה מעניין המדגים זאת הוא פסק הדין של הערכאה הראשונה בדלוור בענייןCondec Corporation v. Lunkenheimer Company, Del.Chan., 230 A.2d 769 (1967). זהו מקרה שנידון לפני שאומצה דוקטרינת ההוגנות המוחלטת בדלוור. באותו מקרה היה מדובר במאבק שליטה בין שלוש חברות שניסו להשתלט על הנתבעת. מתווה העסקה שאושר בסופו של דבר על-ידי הדירקטוריון (הנפקת מניות לחברה הרוכשת) גרם לכך שהתובעת, שהייתה בעלת השליטה בחברה והחזיקה למעלה מ-51% מהמניות, וביקשה לרכוש את המניות שהוצעו למכירה על-ידי החברה, איבדה את שליטתה. בית המשפט קבע כי מטרתו המרכזית של הדירקטוריון הייתה להביא לכך שהתובעת תאבד את שליטתה.
באותו מקרה יישם בית המשפט את דוקטרינת ה-BJR, שמעמידה רף הוכחה נמוך יחסית שבו נדרש לעמוד הדירקטוריון. נסיבות המקרה היו כה חריגות, עד שהראיות הצביעו על כך שגם ברף הזה לא הצליח הדירקטוריון לעמוד. בית המשפט קבע כי העסקה לא הייתה ראויה ונועדה בעיקר כדי לצמצם את יכולתה של התובעת לממש את זכותה להצביע. זאת, למד בית המשפט ממאפייני העסקה. ראשית, העסקה הייתה החלפת מניות גרידא, דהיינו כזו שלא הכניסה לחברה כסף כלל; שנית, היא הובילה לכך שהתובעת הפכה לבעל מניות מיעוט וזכותה להצביע ולממש את קולה נפגעה משמעותית; וכל זאת, כאשר ההעסקה נועדה בעיקרה לצמצם את כוחה של התובעת גרידא, ולא למטרה עסקית לגיטימית.
"I am persuaded… that the transaction… was clearly unwarranted because it unjustifiably strikes at the very heart of corporate representation by causing a stockholder with an equitable right to a majority of corporation stock to have his right to a proportionate voice and influence in corporate affairs to be diminished by the simple act of an exchange of stock which brought no money into the [corporation] was not connected with a stock option plan or other proper corporate purpose, and which obviously designed for the primary purpose of reducing [the applicant's] stock holdings in [the
--- סוף עמוד 68 ---
corporation] below a majority." (ibid, at 777; ההדגשה הוספה - ח.כ.).
באותו מקרה היה מדובר אפוא בעסקה בלתי כלכלית שכל תכליתה הייתה לאיין את שליטתו של בעל השליטה. בנסיבות חריגות אלה נקבע כי מדובר בעסקה פסולה. אולם, נראה כי במצבים חריגים פחות, יישומה של דוקטרינת ה-BJR עשוי להוביל לאישורה של עסקה שעל-פי דוקטרינות ההוגנות המוחלטת או כלל שיקול הדעת העסקי המוגבר - הייתה נפסלת.
כעת, נותר רק לעבור מן הגורן אל היקב ולבחון את העסקה שבפרשה דנן. כזכור, הנסיבות העובדתיות הן מטרה עיקרית - הכדאיות הכלכלית שבעסקה; וכן מטרה משנית - מניעת השתלטותו של ייני על החברה. הטענה של ייני היא כי עסקה זו מונעת ממנו את מימוש זכות ההצבעה המוקנית לו, לנוכח העובדה שאינו מיוצג על-ידי דירקטורים ומחמת אי העברת העסקה להצבעת האסֵפה הכללית בעניינה. עולה השאלה, האם יש בטענה זו - ככל שהיא תתברר כנכונה - כדי להשליך על הסטנדרט שלפיו תיבחן פעולתו זו של הדירקטוריון? לבירורה של שאלה זו אעבור כעת.
כפי שתיארתי בהרחבה לעיל, עסקת גורביץ הייתה עסקה מצוינת מבחינה כלכלית עבור החברה, והטובה ביותר שהונחה על שולחן החברה - לכן אושרה.
האטרקטיביות הכלכלית של העסקה לא הייתה מוטלת אפוא בספק, ועל רקעה יש לבחון את מידת הפגיעה - ככל שתיגרם - בייני. אין ספק כי הנפקת המניות לגורביץ הובילה לדילול במידה משמעותית של אחזקותיו של ייני. עם זאת, לא הייתה זו המטרה העיקרית באישור העסקה על ידי הדירקטוריון, אלא פועל יוצא שלה. סיכול השתלטותו של ייני על החברה היה לכל היותר מטרה משנית. חשוב עוד לאבחן את ה"דילול" שנוצר בעניין Condec, שם בעקבות העסקה איבדה התובעת את שליטתה בכוונת מכוון בענייננו. במקרה דנן, אף אם נפגעו אחזקותיו של ייני מהותית, לא נטען כלל על-ידי התובעות כי בעקבות הנפקת המניות לגורביץ הן תאבדנה את סיווגן כבעלות שליטה - והדברים מדברים בעד עצמם.
לנוכח הדברים, זוהי סיטואציה שבה היו לדירקטוריון "שיקולים מעורבים" - שבה עולה השאלה מה השיקול הדומיננטי והעיקרי שהוביל את הדירקטוריון בהחלטתו (השוו בהקשר לשיקולי הרשות המינהלית: בג"ץ 706/94 רונן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נג(5) 389, 420-418 (1999)). גם בית המשפט העליון בדלוור אימץ מבחן דומה לבחינת שיקולי הדירקטוריון, וקבע כי אין מניעה לשקול שיקולים שונים - ואף סלקטיביים - ובלבד שלא מדובר בשיקול היחיד או המרכזי של "שמירה על הכיסא" (ראו עניין Unocal Corp, בעמ' 944-943).
--- סוף עמוד 69 ---
במקרה שלפניי עלתה תמונה ברורה, שתוארה בהרחבה בפרקים לעיל, שלפיה המטרה המרכזית שהובילה את הדירקטוריון היא טובת החברה, שזו היא המטרה שראוי שתעמוד לנגד עיניהם של הדירקטורים בעת הצבעתם.
משמעות הדבר היא כי על-אף ניסיון ההשתלטות של ייני שהיה ברקע ושאותו ביקש הדירקטוריון למנוע, לא מדובר בסיטואציה כה חמורה וקיצונית המצדיקה הטלת הרף המחמיר של הוגנות מוחלטת על שכמי הדירקטורים. זהו מקרה קלאסי התואם את עקרונות ה-BJR. סבורני כי לא יכול להיות ספק כי פעולה שכזו לטובת החברה היא פעולה שננקטה בתום-לב, תוך לימוד כל החומר הרלוונטי - כפי שעלה מהתכתובות הרבות של הדירקטורים וההבהרות שנתבקשו קודם שניאותו לצרף את חתימתם לעסקה. לאחר שנחה דעתם כי העסקה מיטיבה עם החברה, הסכימו הם לביצועה. זוהי לדעתי תמצית ההיגיון שבבסיס כלל שיקול הדעת העסקי. הדירקטורים במקרה זה ביטאו זאת בדרך פעולתם המוקפדת, החקרנית והאיכותית, אשר הובילה לקבלת עסקה כלכלית וטובה עבור החברה.
ודוק: אף אם היה נטען כי בנסיבות המקרה היה מקום להשית על הדירקטורים את הסטנדרט המחמיר ביותר של הוגנות מוחלטת, דעתי היא כי גם בכך עמדו הם - ואסביר. החלטת הדירקטורים נתקבלה משום אמונתם כי כניסתו של ייני לחברה תרֵע את מצבה ולא תהא לטובתה. במקביל, יש לזכור כי ייני לא יכול היה לרכוש את המניות האלה בעצמו (הואיל ובצירופן החזקותיו היו מעל 25% - כ-43% - מה שהיה מצריך אישור האסֵפה הכללית לרכישה), וכי לא היה ניתן גם להציע הצעה לציבור, שכן הצעה שכזו הייתה מחייבת פרסום תשקיף ופרוצדורה ארוכה. הצעתו של גורביץ הייתה מוגבלת למועד קצוב, ואילו לא הייתה מאושרת בנקודה זו - הייתה פוקעת. מזווית זו, קשה לומר כי העדפת "ציפור אחת ביד" מאשר "שתיים על העץ" היא פעולה בלתי סבירה. לטעמי, די בכך כדי להוות "צידוק משכנע" להחלטת הדירקטורים לאשר את עסקת גורביץ; התמונה העובדתית בעניינינו שונה לחלוטין מעניין Condec, שם דובר בעסקה בלתי כלכלית, שבצירוף מאפייניה החשודים הובילה למסקנה זו של בית המשפט.
סיכומם של דברים: עשויים להיות מקרים שבהם הדירקטוריון - ככל גוף שמוטל עליו לקבל החלטות - יידרש לשקלל מספר שיקולים, שלעתים אף עשויים להיות סותרים. על הדירקטוריון לפעול בתום-לב, ללמוד את הנתונים הרלוונטיים ולקבל את ההחלטה המשרתת באופן המיטבי ביותר את טובת החברה. כך נדרש לנהוג דירקטוריון סביר, וכך סבורני שנהג הדירקטוריון במקרה שבפניי. מתווה העסקה שאושר היה הטוב ביותר מבין כל אלה שעמדו על הפרק. התנהלותו זו של הדירקטוריון, בהנהגתו של גולדמן, הדירקטור החיצוני, הייתה כמצופה מדירקטוריון החברה ולפיכך אין כל מקום להתערב בהחלטתו מושא הפרשה דנן.
--- סוף עמוד 70 ---
כך, העסקה של גורביץ נכון לאותה עת היתה הטובה ביותר, נבחנה במקצועיות רבה ומתוך שיקול דעת עיסקי. בנקודה זו מצאתי לנכון לציין כי עלינו גם לזכור את מקומו של בית המשפט. בסופו של יום שוק ההון ועסקאותיו אמורים להתנהל באופן שוטף, רציף ויומיומי מחוץ לשערי בית המשפט. תפקידו של בית המשפט, במישור האזרחי, הוא לבחון את סבירות ושיקול הדעת העסקי שמפעילים השחקנים השונים, והאם נעשתה חריגה מהם. בית המשפט אינו שם עצמו כצד לעסקה ובוודאי שלא כערכאה שאמורה להחליף את שיקול הדעת העסקי של החברה, ולו כך היה הדבר אין לתאר את הפגיעה שהיתה נגרמת להתנהלותו של שוק ההון והמשק בכלל.
זהו גם מסוג המקרים בהם על בית המשפט לשמור על האינטרסים של בעלי המניות מן הציבור. נזכיר כי כ-70% ממניות החברה מוחזקות על ידי הציבור הרחב, שכלל אינו מיוצג בהליך דנא. על בית המשפט, בבואו להכריע בין הצדדים, לקחת בחשבון גם את האינטסים של מחזיקי המניות ה"קטנים".
במקרה זה, נדמה שלא יכול להיות ספק כי קיומו של בעל מניות מהותי בדמותו של גורביץ משרת את טובת הציבור. כך, עסקת גורביץ אמורה למלא את קופות החברה - מה שלא אמור להשפיע מהותית על מחי המניה בשלב ראשון, שכן כל בעלי המניות ידוללו בהתאם - אולם משפר את מצבה של החברה, ועל כן באינטרסים של מחזיקי המניות מן הציבור. בנוסף, קיומן של שתי קבוצות מתחרות, מעלה משמעותית את הסיכוי כי לפחות אחד מהשניים - גורביץ או ייני יבצע הצעת רכש במחיר אטרקטיבי הכולל גם פרמיית שליטה.
בקשת הדירקטורים להוספת ראיה לאחר הגשת הסיכומים בתיק
כאמור לעיל, לאחר שהופיעו בפניי העדים מטעם הצדדים להשלמת חקירה בימים 20.6.2012 ו-26.6.2012, נקבע התיק להשלמת הטיעונים בעל פה ביום 2.7.2012 - וכך היה.
למחרת היום הגישו הנתבעים 7-3 "בקשה דחופה מטעם הדירקטורים לצירוף ראיה". הראיה שאותה ביקש הדירקטורים לצרף הינה פניה בכתב של החברה, באמצעות באי כוחה, שבה ביקשה החברה את התייחסותה של הרשות לניירות ערך לשאלת השליטה בחברה: "האם מתקיימת בחברה שליטה, ואם כן, האם חברי קבוצת מטמ"ז [התובעות - ח.כ.] הם בעלי השליטה בחברה".
בבקשתם, ביקשו הדירקטורים לאפשר לצדדים לטעון באשר למשמעות המכתב. לאחר שגורביץ הצטרף לבקשת הדירקטורים והתובעות התנגדו לה, אפשרתי לצדדים להגיש טיעון קצר באשר לבקשה, הן מבחינה פרוצדוראלית והן מבחינה מהותית. הצדדים הגישו את התייחסותם כאמור ביום 10.7.2012.
מטענות הצדדים עולה כי הדירקטורים וגורביץ טוענים כי מהמכתב ששלחה החברה לרשות, כלל לא ברור אם התובעות מהוות בעל שליטה בחברה אם לאו. זאת, בניגוד מוחלט
--- סוף עמוד 71 ---
לטענת התובעות בבית המשפט שלפיה הן בעלות השליטה בחברה לנוכח החזקתן בכ-20% מהונה המונפק של החברה ושבדירקטוריון החברה מכהנים שלושה דירקטורים מטעמם.
לטענת הדירקטורים וגורביץ, המכתב מהווה חוסר תום לב קיצוני מטעם החברה, שכן התובעות טענו באופן עקבי שעסקת גורביץ הייתה הופכת אותו לבעל שליטה בחברה, שכן הייתה מקצה לו חלק גדול יותר מהונה המונפק של החברה מהחלק שהבטיח את שליטת התובעות בה.
בתגובה טוענות התובעות כי הן עומדות מאחורי עמדתן בבית המשפט, שאף פורסמה לציבור, שלפיה הקבוצה מהווה בעלת שליטה בחברה. עוד הסבירו התובעות כי המכתב נשלח לרשות על ידי החברה לשם הזהירות בלבד, וביוזמת הדח"צ גולדמן.
בנוסף לכך טענו התובעות טענות מתחום הפרוצדורה - כך, נטען כי הבקשה לא נתמכה בתצהיר וכי הדירקטורים ביקשו להסתמך על תוכנו של מסמך מבלי לבקש להעיד את מחברו.
אין מחלוקת בין הצדדים כי התובעות מהוות בעל שליטה בחברה, והן הצהירו על כך שוב ושוב בפניי. אני סבור עוד שאין בכך כדי להשליך כלל על השאלה אם עסקת גורביץ הייתה הופכת אותו לבעל שליטה בחברה.
כך, בעוד שייני שולט למעשה בדירקטוריון ומכוון את פעילות החברה, הרי שגורביץ יכול היה למנות דירקטור אחד בלבד על למועד כינוס האסיפה הכללית - ושם המתינו לו התובעות. לכל היותר היה אמור גורביץ לרכוש פוזיציה במאבק שליטה, והדברים כבר פורטו בהרחבה לעיל.
קראתי בעיון את טענות הצדדים בטענה זו, והגעתי למסקנה כי על אף שעל פניו, מדובר בראייה נוספת המדגימה את אופן התנהלות התובעות בתיק - ככאלה הרואות בהצהרותיהן בבית המשפט כרלוונטיות רק לעניין ההליך השיפוטי. אולם, לאור התוצאה אליה הגעתי בפסק הדין, ולאור העובדה כי אין בהחלטתי אם לקבל את הראיה אם לאו כדי לשנות דבר בניתוח המקרה שבפניי, אינני מוצא צורך להכריע בבקשה, בתיק שלמעשה כבר הסתיים בטרם הוגשה.
טרם סיום - התייחסות למעמד חוות הדעת המשפטיות שהוגשו בתיק
כאמור לעיל, שני הצדדים הגישו חוות דעת מומחה. מטעמם של התובעים הוגשה חוות דעת שנכתבה על ידי פרופ' שרון חנס מאוניברסיטת תל אביב ופרופסור אסף חמדני מהאוניברסיטה העברית (להלן: "חנס וחמדני"). מטעמו של גורביץ הוגשה חוות דעתה של עו"ד דוידה לחמן מסר (להלן: "לחמן מסר").
--- סוף עמוד 72 ---
כאמור בהחלטתי מיום 1.7.2012, ובהמשך להסכמת הצדדים בדיון מיום 26.6.2012, קבעתי כי יש להוציא את חוות הדעת מתיק בית המשפט ולא להתייחס אליהן כחוות דעת מומחים.
עם זאת, מצאתי לנכון לציין כי שתי חוות הדעת - שניתנו על ידי מיטב המלומדים בתחום דיני התאגידים בישראל - הן מסמכים מרשימים ביותר ומדויקים מבחינה משפטית. אלא, שחוות דעתם של המלומדים חמדני וחנס התבססה על עובדות שנמסרו להם על ידי התובעות, ואשר הוכחו כלא נכונות בבית המשפט. אדגים בקצרה במה הדברים אמורים.
בסעיף 5 למכתב הפנייה ששלח מר ייני לחנס וחמדני, נכתב כך:
"בסמוך לאחר רכישת מניותיהם בחברה, פנו קבוצת אפסווינג לנציגי החברה בבקשה למנות באופן מיידי את מר שרון ייני, שהוא בעל השליטה בחברת אפסווינג (למעט אסיה פיתוח (א.ד.ב.מ.) בע"מ), לדירקטור בחברה. בעניין זה התנהלו שיחות טלפון רבות בין מר ירון ייני שהוא בעל השליטה בחברת אפסווינג (למעט אסיה פיתוח (א.ד.ב.מ.) בע"מ), לבין עורכי הדין של החברה והדירקטורים בה, במהלכן הועברו למר ייני מסרים לפיהם הענין בטיפול ולא צפויה בעיה במינויו. מר ייני אף התבקש שלא להעביר דרישה רשמית הדורשת את המינוי, שכן הנושא יתברר ברמה הידידותית וללא צורך בדרישה רשמית".