אולם, על אף האמור לעיל, אבהיר כי לנוכח העובדה שעסקת גורביץ הייתה העסקה הטובה ביותר שעמדה בפני החברה, ולאור מסקנתי שאכן נוהל בין הצדדים משא ומתן אמיתי, תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי ובחינה מדוקדקת של תנאי העסקה - הרי שיש בכך כדי לנטרל את מעורבותו של ציטבר בעסקה, תחת שני כובעיו, בכל הנוגע להשפעתה על שיקול דעתו של דירקטוריון החברה. נחה דעתי כי על-אף מעורבותו הבלתי-תקינה של עו"ד ציטבר, לא נפל פגם בשיקול הדעת שהפעיל הדירקטוריון באישורה של העסקה מושא הפרשה.
התנהלות הדירקטורים הייתה ראויה ואין מקום להתערב בשיקול דעתם (BJR)
שוב ושוב עולה בפסיקה ובספרות השאלה מה היקף ההתערבות הנדרשת מבית משפט המתבקש לבחון החלטות דירקטורים. מצאתי לנכון להרחיב בסוגיה זו, שכן התנהלות
--- סוף עמוד 62 ---
הדירקטוריון ושיקול הדעת שהפעיל בעת שאישר את עסקת גורביץ עומדים בליבו של תיק זה.
כלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgment Rule - BJR) משקף את סטנדרט ההתנהגות הסביר שאותו מצופה דירקטור להפעיל למען החברה. לפי כלל זה, "פעולה או החלטה של דירקטור אשר נעשתה בהעדר ניגוד עניינים, בתום-לב ובאופן מיודע (In Good Faith And Informed) נהנית מחזקת תקינות, ואינה חשופה להתערבותו של בית-המשפט" (ש' חנס "כלל שיקול-הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 315 (תשס"ט)). במילים אחרות, מדובר במדיניות שלפיה "בית המשפט לא יבחן את שיקול-דעתם העסקי של הדירקטורים לגופו ודירקטורים לא יישאו באחריות לתוצאות ההפעלה של שיקול-דעתם העסקי, אף אם היה מוטעה בעליל" (בכפוף למספר חריגים) (שם, בעמ' 321). זוהי, למעשה, "חזקת תקינות" המעשה העסקי של הדירקטור (בדומה לחזקת תקינות המעשה המינהלי). מסכם פרופ' חנס את הכלל כך:
"בתביעה נגד דירקטור בטענה כי הפר את חובותיו מכוח דיני החברות - אם בהחלטה, אם בפעולה ואם במחדל - תעמוד לדירקטור חזקה כי פעולתו הייתה תקינה כל עוד נהג בתום-לב מבחינה סובייקטיבית, לא היה נגוע בניגוד עניינים בהקשר הרלוונטי והפעולה ננקטה באופן "מיודע" (דהיינו, לאחר דיון ועיון בנתונים ובשיקולים הרלוונטיים). חזקת התקינות קובעת כי הפעולה לא תיבחן לגופה על-ידי בית-המשפט, והתביעה תידחה" (שם).
כלל שיקול הדעת העסקי, כפי שצמח והתפתח בארצות הברית (לסקירה, ראו שם, בעמ' 327-319), כולל פן פרוצדוראלי לצד פן מהותי. הפן הפרוצדוראלי עוסק למעשה במרכיבי הכלל. על התובע מוטל להוכיח כי אחד מן המרכיבים האלה לא נתקיים, קרי שהדירקטור היה נגוע בניגוד עניינים, לא היה מיודע או לא פעל בתום-לב (שם, בעמ' 324). אם לא עמד בו, הרי ש"חזקת שיקול-הדעת העסקי חוסמת כל תביעה" כנגדו, למעט במקרים חריגים (שם, בעמ' 325). אם עמד התובע בנטל המוטל עליו, ידון בית המשפט מהותית בתביעה נגד הדירקטור.
גם הפסיקה בארץ מצאה לנכון להתייחס לדוקטרינה, ולמעשה יישמה אותה במהותה. כך, למשל, ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 23.2.2010) מפנה למאמרו של חנס ומתייחס בעקיפין ליישומה של הדוקטרינה. כך בעמוד 22 לפסק הדין:
"מובן כי במסגרתו של ערעור זה אין מקום לדון באריכות בכלל זה וברציונאלים שלו, וכן אין מקום ואין צורך לדון ולהכריע בשאלת עצם תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי במשפט הישראלי ועוצמת תחולתו (ראו ע"א 1694/92 חברת אול שירותים נ' מושיץ, פ"ד מט(2) 397, 412 (1995); ת”א (מחוזי ת"א) 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' בורוכוב (פורסם במאגרים המשפטיים, 18.6.2006); פש"ר 1765/02 (מחוזי ת"א) נס נ' ויניגר (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], 29.10.2006), וכן, ראו חנס, עמ' 339-355; אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות דירקטוריון וביקורת שיפוטית" משפט ועסקים ט 75, 82
--- סוף עמוד 63 ---
(2008)). אולם גם מבלי להידרש במפורש לכלל שיקול הדעת העסקי נקבע בעבר על ידי בית משפט זה כי:
'בית המשפט לא יתערב בהחלטת המנהלים ולא ימיר את שיקול-דעתם בשיקול-דעתו. זאת, אפילו היה הוא עצמו מגיע לתוצאה אחרת, ואף אם הוא משוכנע, כי המנהלים טעו בשוקלם את אינטרס החברה ... דין זה הוא פועל יוצא של כלל היסוד בדיני החברות, שלפיו, אף שהחברה היא אישיות משפטית, הקיימת ופועלת מכוח החוק, הניהול הפנימי של ענייני התאגיד נתון בידי מנהליו ובעלי מניותיו' (ע"א 131/88 רוגובסקי ואח' נ' עדנה סביר, פ"ד מד(2) 622, 625 (1990))".
כפי שעולה בבירור מהאמור לעיל, לאחר בחינה מעמיקה של הראיות שהוצגו בפני, תצהירי העדים, הנספחים הרבים שצורפו להם, ובייחוד לאחר ששמעתי את כלל העדים, ובראשותם גולדמן - הרי שהוצגה בפניי תמונה ברורה של דח"צים בחברה ציבורית שייצגו הלכה למעשה את האינטרסים של החברה באופן מיטבי. השניים חקרו וביררו כל נקודה ולא הותירו אבן שלא נהפכה ודבר שלא נבחן, נשאל לגביו וחושבו השלכותיו על החברה, ועשו כן במקצועיות רבה.
שוכנעתי כי חברי הדירקטוריון, בראשות הדח"צים, האמינו בזמן אמת (ועודם מאמינים) כי השיגו עבור החברה את התנאים הטובים ביותר שהחברה יכלה להשיג בסיטואציה שהתקיימה בעת הרלוונטית.
זאת ועוד: לא רק שעסקת גורביץ הייתה הטובה מבין שלוש ההצעות שהונחו על שולחנה של החברה, אלא שעדותו של גולדמן (שלא נסתרה בבית המשפט) מעלה שגם בחינה אובייקטיבית הייתה מביאה כל מי שבקיא בשוק ההון, כפי שגולדמן בקיא בו, למסקנה כי מדובר בעסקה בתנאי "לוקסוס" מבחינת החברה. עד כדי כך שופרו תנאי העסקה, שהדח"צים עצמם הופתעו מנכונותו של גורביץ להסכים להם.
במקרה זה, מבלי לקבוע מסמרות באשר למעמדה של הדוקטרינה בדין הישראלי, אני קובע כי דירקטוריון החברה, בהובלת גולדמן, פעל "בהעדר ניגוד עניינים, בתום-לב ובאופן מיודע", באופן שגם היה מעמיד לטובת חבריו את חזקת התקינות מכוח דוקטרינת ה-BJR.
כיצד נדרש דירקטוריון לנהוג בעת השתלטות עוינת?
כאמור, דירקטוריון החברה היה מודע לכך שקיים משקיע, "סוחר השלדים" ייני, אשר ביקש להשתלט על החברה - ועשה זאת באמצעות "איסוף" מניות בבורסה. הדירקטורים היו מודאגים מכך, וחששו לגורל החברה. במקביל, "זרמו" לדירקטוריון מספר הצעות רכש פרטיות (מחוץ לבורסה), שבמסגרתן היו מונפקות מניות למשקיעים. קבעתי כי ההחלטה לדחות את כל ההצעות עד שהגיעה הצעתו האחרונה של גורביץ, שהזרימה לחברה סך של 4,000,000 דולר במזומן, נועדה לשרת את טובת החברה. כך גם הייתה ההחלטה לקבל את ההצעה הזו של גורביץ לטובת החברה. קביעות אלה הן מנותקות כמובן מהעובדה שהחברה
--- סוף עמוד 64 ---
עמדה בפני השתלטות עוינת (מצד ייני) והן מיוסדות על ההיבט הכלכלי גרידא מבחינת החברה.
כעת, עולה השאלה כיצד - אם בכלל - משפיעה על מסקנה זו אותה "השתלטות עוינת" של ייני באמצעות חברותיו. האם העובדה - שעליה לא היה חולק - שקבלת הצעתו של גורביץ משמעותה היא, בין היתר, דילול החזקותיו של ייני והשמת טריז בניסיונותיו להשתלט על החברה (למצער בהיבט של יצירת "אופוזיציה" חזקה) יש בה כדי להשפיע על הסטנדרט שלפיו תיבחן התנהלותו של הדירקטוריון, וכפועל יוצא השאלה האם הופר סטנדרט זה, אם לאו?
הדין האמריקני התמודד זה מכבר עם סיטואציות של מאבק שליטה. מאבק שליטה יכול ללבוש צורות שונות: הצעות רכש מקבילות שבינן יש להכריע או הצעת רכש עוינת שקבלתה מצריכה מהדירקטוריון להחליט כיצד להגיב, ולעתים להחליט אילו פעולות מנע (defense measures) לנקוט. במקרים אלו הפעולה שבחר הדירקטוריון לנקוט צריכה להיבחן במשקפיים מיוחדים - אלה משקפי מאבק השליטה. בפסק הדין בעניין Unocal Corp. v. Mesa Petrolenm Co. Del.Supr., 493 A.2d 946 (1985) בית המשפט העליון של דלאוור קבע כי חלק מחובותיו של הדירקטוריון הן לא לעמוד מנגד כאשר ישנו חשש להשתלטות עוינת אשר עשויה לפגוע בטובת החברה. במקרה כזה, יש לדירקטוריון"both the power and duty to oppose a bit it perceived to be harmful to the corporate enterprise" (שם, בעמ' 949). חובה זו נגזרת מהחובה הכללית "to determine whether the offer is in the best interests of the corporation and its shareholders" (שם, בעמ' 954).
התפיסה היא כי הדירקטוריון, המנהל את החברה ואמון על בחינה מדוקדקת של הנושאים המובאים להחלטתו, צריך גם לנקוט אמצעים מתאימים בעמדו בפני הצעת רכש עוינת, ובכלל זה "אמצעים הגנתיים" (defensive measures; שם, בעמ' 953). באותו מקרה "פעולת המנע" הייתה פשוטה - דחיית הצעת הרכש העוינת. אולם, לא תמיד מדובר בהצעת רכש שיש להחליט האם לקבלה או לדחותה, ולעתים נדרשים להינקט צעדים נוספים. בפסק הדין בעניין Ivanhoe Partners v. Newmont Min. Corp. Del.Supr., 535 A.2d 1334 (1987), שניתן אף הוא על-ידי בית המשפט העליון של מדינת דלוור, נקבע כי הסטנדרט שלפיו תיבחן הפעולה שננקטה על-ידי הדירקטוריון לשם "חסימת" ההשתלטות העוינת היא פעולה בתום-לב שננקטה לאחר לימוד הנושא באופן סביר, כל זאת ובלבד שהיא לא ננקטה רק או בעיקר על מנת לשמר את מעמדם - דהיינו, לשמור על "כיסאם" כדירקטורים. אם יצליחו הדירקטורים להוכיח כי כך פעלו, הרי שתעמוד להם הגנת ה-BJR - דהיינו בית המשפט לא יבחן את מהות החלטתם אלא יקבע שהפעילו שיקול דעת עסקי סביר בביצוע ההחלטה:
--- סוף עמוד 65 ---
"When directors oppose a hostile takeover there arises "the omnipresent specter that a board may be acting primarily in its own interests, rather than those of the corporation and its shareholders…" Unocol, 493… This court had addressed the potential for conflict by placing upon the directors the burden of proving that they have not acted solely or primarily out of a desire to perpetuate themselves in office that the threatened takeover posed a danger to corporate policy and effectiveness, and that the defensive measures adopted are reasonable in relation to the threat posed… The target directors must satisfy these prerequisites by showing good faith and reasonable investigation before enjoying the presumptions afforded by the business judgment rule… This requires directorial analysis of the nature of the takeover bid and its effect in the corporate enterprise. Thus, the board may under appropriate circumstances consider the inadequacy of the bid, the nature and timing of the offer, questions of illegality, the impact on constituencies other than shareholders, the risk of non consummation, and the basic stockholder interests at stake, including the past actions of the bidder and its affiliates in other takeover contests." (ibid, at 1341-1342; ההדגשה הוספה - ח.כ.).
לנוכח ניגוד העניינים הפוטנציאלי - שדירקטורים יפעלו באופן מסוים למען שמירה על כיסאם - מוטל אפוא נטל ההוכחה על שכמי הדירקטורים, להוכיח כי פעלו בהתאם לסטנדרט המתואר לעיל.
ישנם מצבים שבהם האמצעי שננקט חורג מסטנדרט הסבירות. אלה הם אמצעי הגנה שנוגעים ללב האיזון העדין שבין פעילות הדירקטוריון לבין פעילות האסֵפה הכללית. פעולה שכזו עשויה לדרוש מהדירקטורים לעמוד בסטנדרט גבוה הרבה יותר להצדקת פעולתם. במה דברים אמורים? חברה פועלת באמצעות הדירקטוריון. האסֵפה הכללית ממנה דירקטורים, שאמונים על התווית פעילות החברה, בלא שלאסֵפה הכללית יש יכולת להשפיע עליה, אלא במצבים חריגים המצריכים אישורים מיוחדים של האסֵפה. עם זאת, הסמכות המרכזית שנותרת בידי האסֵפה הכללית עניינה יישום השליטה, המתבטא בהיבט זה ביכולת למנות דירקטורים, לפטרם ולהחליפם. לעתים הפעולה שנוקט הדירקטוריון יש בה כדי לפגוע באיזון זה. דוגמה לכך התעוררה בפסק הדין של בית המשפט העליון של מדינת דלוור בעניין MM Companies, Inc. v. Liquid Audio, Inc., 813 A.2d 1118 (Del. 2003). באותו מקרה, החליט הדירקטוריון להגדיל את מותבו (מחמישה לשבעה), החלטה שנועדה לתקוע טריז בכוונות האסֵפה הכללית להחליף שניים מהדירקטורים (מן הטעם שמשקלם של שניים מתוך שבעה קטן משמעותית מאשר שניים מתוך חמישה). נהיר כי זוהי סיטואציה שבה נפגעה משמעותית יכולתה האפקטיבית של האסֵפה הכללית להצביע על החלפת דירקטורים:"a decision by the board to act for the primary purpose of preventing the effectiveness of a shareholder vote"; ראו שם, בעמוד
--- סוף עמוד 66 ---
1128. זוהי "A board's unilateral decision to adopt a defensive measure touching 'upon issues of control'" (שם, בעמ' 1129; ההדגשה הוספה - ח.כ.).
במקרים כאלה, הסטנדרט שלפיו תיבחן פעולת הדירקטוריון הוא "הוגנות מוחלטת" (entire fairness). לפי סטנדרט זה, על הדירקטוריון להוכיח כי על-אף הפגיעה הגלומה בהחלטתו בזכות ההצבעה של האסֵפה הכללית, ישנו צידוק משכנע (compelling justification) לפעולה הזו. זהו רף גבוה מאוד - הרבה יותר מהרף שעל הדירקטוריון לעמוד בו ברגיל - ולכן לרוב לא יצליח לעמוד בו. ראו עוד: Blasius Industries Inc. v. Atlas Corp. 564 A.2d 651 (Del. Ch. 1988). סטנדרט זה יושם על-ידי בית המשפט העליון של מדינת דלוור גם במקרים חריגים נוספים, כדוגמת עסקאות עם בעלי עניין (Marciano v. Nakash, Del.Supr., 535 A.2d 400 (1987)) ובעסקאות שתוצאתן היא הענקת שליטה בחברה לרוכש (Kahn v. Lynch Communication Systems Inc., Del.Supr., 638 A.2d 1110 (1993)).
עוד יוער כי בפסיקה האמריקנית הובעה הדעה כי לעתים עשוי להידרש מהדירקטורים "רף ביניים" שכונה על-ידי כב' השופט הנדל בהחלטתו מיום 5.4.2012 בתור "שיקול דעת עסקי מוגבר" (שם, פסקה 7). בפסק הדין של הערכאה הראשונה בדלוור בעניין Marcier v. Inter Tel Dalware Inc. Del.Ch. C.A. No. 2226-VCS (2007) הטעים בית המשפט כי יש "לעצב" (reformulate) את הסטנדרט באופן שיתאים קזואיסטית לכלל המקרים. כלשונו של בית המשפט:
"I conclude that, consistent with the directional teaching of cases like MM Companies, Inc. v. Liquid Audio, Inc., In re MONY Group, Inc. S'holder Litig., and Chesapeake Corp. v. Shore, the Blasius standard should be reformulated in a manner consistent with using it as a genuine standard of review that is useful for the determination of cases, rather than as an after-the-fact label. Such a reformulation would be consistent with prior placed on a result decisions recognizing the substantial overlap between and redundancy of the Blasius and Unocal standards, and would have the added benefit of creating a less prolix list of standards of review." (ibid, at para. I; ההדגשה הוספה - ח.כ).