עם זאת, יש לזכור כי במקרה דנן הסכים גורביץ לשלם את הסכום היחסי המתאים - 4 מיליון דולר - במזומן, במיידי, ובלי לבצע בדיקת נאותות ארוכה ויקרה. מדובר כמובן בעסקה נטולת אשראי, בניגוד למקובל בשוק (עסקת מזומן), וממילא יש בכך כדי להפחית למצער במקצת את הסכום שישלם.
--- סוף עמוד 56 ---
התובעות לא הצליחו להצביע על פרמטרים שהיה בהם, ולו לכאורה, כדי להגדיל את שווי שוק הראוי של החברה, מעבר לשווי המזומנים שמצוי בקופתה. הנטל להוכיח זאת מוטל כמובן על שכמם, ולפיכך די באי העמידה בו כדי להוביל לדחיית טענתן.
ליתר דיוק, היו בקופת החברה 12,400,000 דולר. על כן, לכאורה, עסקת גורביץ נעשתה מתחת למחיר השוק, שהרי 25% מהסכום הנ"ל הינם 4,100,000 דולר. במייל ששלח גורביץ ביום 21.2.2012 ושצוטט במלואו בפסקה 174 לעיל, הוא מסביר את ההפרש:
"על פי האמור לעיל בהקצאה של כ-25% הסכום היה צריך להיות 4.1 מליון $ לעומת 4 מליון $.
בהתחשב במהירות סגירת העסקה, ללא בדיקת נאותות ורכישה ללא מצגים וכן נטילת סיכונים בגין התחייבויות חוץ מאזניות (שיפויים על 1 מיליון $ ועוד 140 אלפי $ לסינירון) מחיר העסקה הינו מחיר סביר בתנאי שוק.
כמו כן אין רכישת שליטה וקיים סיכון ממשי בדבר תוצאות האסיפה הכללית ככל שתהיה בעתיד בדבר מינוי דירקטורים."
כך, הדברים ברורים על פניהם. מבחינת החברה, במתווה העסקה הנוכחי, היה ביכולתם להכניס לקופת החברה יותר כסף, יותר מהר ועם פחות סיכון, ובתמורה "זכה" גורביץ להנחה של כ-2.5% במחיר הרכישה. אינני רואה כל מקום להתערב בשיקולי הדירקטוריון בעניין זה.
במקרה דנן, כל האלמנטים שעליהם הצביעו התובעות אינם מעידים כהוא זה על כך ששווי החברה למעשה גבוה יותר, אלא הוצגו בעלמא, ואינם נתמכים בראיות. גם ההצעות המקבילות, שהוגשו באותה עת לחברה, נפלו בצורה משמעותית מהצעת גורביץ, על פי הפרמטרים שסקרתי לעיל. גם בכך יש כדי להצביע כי ההצעה שניתנה, בדמות הזרמת מזומן לחברה, ללא צורך בעלויות גיוס, עונות על שווי השוק (דה פקטו) של החברה.
מתווה ייני והעדפת הדירקטוריון להזריק כסף - ולא פעילות - לחברה
כמתואר לעיל, ייני - שרכש באמצעות התובעות מניות בחברה החל מיום 15.2.2012 - פנה למספר גורמים באפיקים בלתי פורמאליים על מנת לקדם את מינויו כדירקטור בחברה.
כפי שעלה מפרוטוקול הדיון מיום 20.2.2012 ומעדות הדירקטורים בפניי, הפניות המקבילות של ייני הותירו בקרב הדירקטורים תחושה שמדובר באדם לא אמין. זה "המוטו" שעיצב את יחס הדירקטוריון לייני.
יש לציין כי בניגוד לעסקת גורביץ שהזרימה 4,000,000 דולר לקופת החברה, הרי שבמהלך איסוף המניות על ידי ייני לא נכנס כסף כלל לקופתה. עם זאת, אין להתעלם מהעובדה שאיסוף מניות מהסוג שביצע מכניס כסף לכיסם של בעלי המניות ומעלה את מחיר המניה. כך, גם אם החברה לא מרוויחה ישירות מהמהלך, הוא פועל לטובת בעלי המניות מן הציבור.
--- סוף עמוד 57 ---
ייני הציג את עצמו בפני הדירקטורים כמי שרכש מניות ושבדעתו לבצע הצעת רכש על מנת לבסס את שליטתו בחברה.
גולדמן העיד בבית המשפט - והדברים גם עלו בבירור מהמיילים ומפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון שהובאו לעיל - על תפיסתו השלילית את סוחרי השלדים בכלל ואת ייני בפרט (פרוטוקול מיום 26.6.2012, עמ' 68, ש' 18 עד עמ' 69, ש' 8):
"ש. לאורך כל התצהיר שלך וגם באימיילים שלך רואים את זה, בולטת העוינות שלך או ההתנגדות שלך להכניס סוחרי שלדים למסגרת הניהול של החברה.
ת. זה לא עוינות, אלא אני מעדיף גורם שמכניס כסף לתוך החברה, זה משפר את ההון והפעילות של החברה, מאשר לקנות מניות מחוץ לחברה, לא מבחינת עדיפות או לא עדיפות, בא גורם שם כסף בתוך החברה 4 מיליון דולר.
ש. לגבי סוחרי שלדים, נכון שהייתה לך התנגדות לכך שייכנסו למסגרת הניהול של החברה, שתהיה להם דריסת רגל במנגנונים של החברה.
ת. לא. אם היו באים סוחרי שלדים ומוכנים להשקיע כסף בתוך החברה, הייתי מקבל את זה בברכה.
ש. ועמדתך על סוחרי שלדים באופן כללי, מתכונת הפעולה שלהם לא נראית לך.
ת. נכון.
ש. מר ייני נתפס בעיניך כסוחר שלדים.
ת. נכון. אך לא רק בעיני, אלא זה הוא.
ש. מה עושים סוחרי שלדים, מה מתווה הפעילות הקלאסית שלהם.
ת. בשוק הדעה שלילית על סוחרי שלדים. לי אין משהו אישי. אבל זו פעילות לגיטימית, אני לא אומר שלא.
ש. כמישהו ותיק בשוק ההון ודירקטור בחברות אחרות, מה מתווה הפעולה של סוחרי שלדים, למה התנגדת לזה שסוחרי שלדים.
ת. סוחרי שלדים במקרים שאני מכיר, במנגנון הרגיל, הם רוכשים מניות בחברה ציבורית, בדר"כ בצורה כזו או אחרת הם רוכשים או משיגים שליטה, הם יוצקים עסק למיזוג של פעילות קיימת בתוך החברה, בגין עסקה זו הם גובים לעצמם דמי ייזום שמשקפים פחות או יותר את הסכום שבו הם רכשו את השלד, מקצים לעצמם עוד מניות ואופציות בתוך החברה הממוזגת, ובעצם הרווח שנוכע להם זה מהמניות ומהאופציות שמגיעות להם. כל עסקה בפני עצמה. בעיני זה לא מצא חן. אגב, בעיני הרבה אנשים זה לא מוצא חן."
כך, עולה תמונה ברורה לגבי התחזית שחזה גולדמן למקרה שבו ייני יוכל לרכוש שליטה בחברה באין מפריע. אינני נדרש לקבוע מסמרות באשר לדעתו השלילית של גולדמן באשר
--- סוף עמוד 58 ---
ל"סוחרי שלדים" בשוק ההון, ואם היא עושה צדק עם קבוצתו של ייני או שמא היא עושה עמם עוול.
די לי בקביעה שכך ראה גולדמן - איש מקצוע מנוסה בשוק ההון - את הדברים בזמן אמת. הדבר היווה חיזוק מבחינתו לתמוך בעסקת גורביץ, אף שחשוב להבהיר כי לא הוא יזם את העסקה וכי בכל מקרה הוכח בפניי כי הוא האמין בלב שלם שמדובר בעסקה מצוינת עבור החברה גם בהתעלם מקיומן של התובעות.
אני מוצא לנכון להוסיף כי מקובלת עליי גישתו העקבית של גולדמן, שלפיה עם או בלי קשר לסוחרי השלדים ה"מאיימים" להשתלט על החברה - עליה לנצל הזדמנויות הנופלות בדרכה למלא את מאגרי המזומנים שלה, לא רק כאשר אלו מתרוקנים (פרוטוקול מיום 26.6.2012, עמ' 69, ש' 31-29):
ת. [...] בנושא של גיוס כספים בכלל לחברות שאני מעורב בהן, אני מגייס מתי שאפשר ולא מתי שכדאי. החברה נפלה לאופציה לקבל 4 מיליון דולר, בתנאים קשים, אני לא חושב שייפול לה עוד פעם דבר כזה. תנאים קשים לגורביץ".
(ההדגשות הוספו - ח.כ.).
התרשמות בית המשפט מעדותו של ייני ומהתנהלות התובעות בתיק
כעולה מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 20.2.2012, חוות הדעת של הדירקטורים על ייני הייתה שלילית. הדירקטורים ייחסו לייני בעיית אמינות, אולם הוא לא התעמת עם טענות אלה. ייני לא התמודד עם הטענה העיקרית של הדירקטורים לדחיית בקשתו למינויו כדירקטור - תפיסתם אותו כלא אמין. אינני יודע מדוע בחר ייני "להעלים" פרק זה בתצהיריו, אולם מטבע הדברים, מצב דברים זה אינו פועל לטובתו.
בנוסף, אחד השיקולים שהן בית משפט זה והן בית המשפט העליון בחרו לציין כשיקול חשוב, אם לא מרכזי, הוא נכונות קבוצת ייני להציע מחיר גבוה מהמחיר ששילם גורביץ עבור המניות שהוקצו לו (סעיף 88(א) להחלטתי מיום 5.3.2012, סעיף 8 להחלטת בית המשפט העליון מיום 13.3.2012).
לאחר שניתנה החלטות בית המשפט העליון בעניין צו המניעה, חזרתי והצעתי לצדדים בדיון שהתקיים בפניי ביום 3.5.2012 לבצע התמחרות לרכישת המניות שהוקצו לגורביץ על פי ההסכם. אלא שבניגוד להצהרות התובעות בכתב התביעה (סעיף 49 לכתב התביעה), סירבו התובעות לבצע את ההתמחרות. הסיטואציה חזרה על עצמה במהלך הדיון מיום 20.6.2012 בטם נחקרו העדים. באותו דיון, נשאל ייני בחקירתו על אודות השינוי בעמדתו בעניין זה (פרוטוקול מיום 20.6.2012, עמ' 37 ש' 24 עד עמ' 38 ש' 14):
"ש. האם אתן התובעות הייתן אי פעם מוכנות לתת יותר מ-4 מיליון דולר באותם תנאים.
--- סוף עמוד 59 ---
ת. כן. מה זה אותם תנאים?
ש.החוזה ידוע וזה הולך לאסיפה הכללית.
ת. כשהצעתי את ה-4.5 בדיון הקודם התכוונתי לכך, אבל השתנו דברים וגם כל ההצעות שאנחנו מקבלים כל הזמן, הן הצעות כפי שניסחת 'יציתיות' יש לי כעשרים אחוז בחברה, אני באותם תנאים אבל אצביע בשבילו, זה לא בדיוק באותם תנאים. הכל בסדר אבל יש פער בין ההצעה האמיתית לבין ההבנה שלה. האם אני מוכן היום לקבל עשרים וחמישה אחוז בחבה, מיליארד ומאה מניות פחות מניה, תמורת 4.5 מיליון דולר אני מוכן להשקיע - כן, אבל אני לא מוכן היום לקבל את אותה הצעה כאשר השקעתי כבר 10 מיליון שקלים. כשאמרתי אין לו כלום בחברה, התכוונתי שלגוביץ אין מעמד בחברה, הוא לא בעל מניות.
ש. השקעת את השקעתך עוד לפני שהצעת את ההצעה בדיון הקודם בבית המשפט?
ת. היום אני לא עומד במקום שבו עמדתי לפני שלושה חודשים. גם אז הצעתי את ההצעה, אבל היום זה משהו אחר, היום המצב השתנה, היו דיונים בבית המשפט, ניתנו החלטות.
ש. החברה היא עדיין שלד בורסאי ללא פעילות.
ת.נכון.
ש. החברה עדיין בעצם לא ביצעה שום עסקה.
ת.נכון.
ש. אז חוץ מהעובדה שאתה היום שולט בחברה, מה השתנה?
ת. זה מה שהשתנה".
(ההדגשות הוספו - ח.כ.).
אין מנוס מן התחושה כי ההצהרות ששימשו את ייני בבית המשפט על מנת להשיג את השליטה בחברה התפוגגו לאחר שהשליטה אכן הושגה.
כך, גם הצהרות ייני על כך שבכוונתו לבצע הצעת רכש - והאשמותיו שלפיהן הדירקטוריון פעל על מנת למנוע ממנו לבצע את הצעת הרכש המתוכננת - התבררו כלא מדויקות. בחקירתו נשאל גם על עניין זה (פרוטוקול מיום 20.6.2012, עמ' 41, ש' 28-18):
"ש. מה הקשר להצעת רכש.
ת. אני יכול בכל עת לעשות הצעת רכש.
ש. האם התכוונת באמת לעשות.
ת. כן.
ש. אז למה אתה לא עושה? מה השתנה?
--- סוף עמוד 60 ---
ת. אני לא רואה סיבה להשקיע יותר כסף כרגע, לעת הזו בחברה, כשהולכים להסיר עננה לפה או לפה, ואז יהיה לי יותר קל לבסס את שליטתי. אני לא מבין מאיפה מישהו חושב שאני צריך לשחק לפי לוחות הזמנים שלו, או עצם זה שמר גורביץ עשה הצעת רכש או לשנות כללי משחק או משהו אחר - צריך לפעול בקצב שלו, אני ממש לא מבין!
ש. אתה אומר שהתכוונת אמיתית לעשות הצעת רכש.
ת. מתכוון, ככל שאני ארצה."
(ההדגשות הוספו - ח.כ.).
נוסף על כך, דומה כי אין ממש גם בטענתו של ייני שלפיה הנפקת המניות לגורביץ אינה משרתת את טובת החברה. למעשה, בעוד שעסקת גורביץ תזרים כ-4 מיליון דולר לקופת החברה, ותיצור מאבק שליטה שעשוי לשרת את האינטרסים של בעלי המניות מן הציבור, הרי שביטול עסקת גורביץ הותיר את החברה עם בעל שליטה שהשקיע כעשרה מיליון ש"ח באיסוף מניות בבורסה (מזומנים שלא הוזרמו לקופת החברה), וכלל לא ברור אם בכוונתו לבצע הצעת רכש.
התנהלות דומה ניתן לראות באופן שבו ניסו התובעות להחליף את הדח"צים באספה הכללית מיום 4.6.2012 - כך ביקשו התובעות שלא לסווג את עצמן כבעלות שליטה, ורק התערבות רשות ניירות ערך גרמה להן לנהל את ההצבעה "כאילו אנחנו בעלי שליטה" (פרוטוקול מיום 20.6.2012, עמ' 40 ש' 23). כל זאת, שעה שכבר ביום 17.4.2012 מונו ייני ועד שניים מטעמו לדירקטוריון החברה, ובכך למעשה החזיק ייני ברוב בדירקטוריון. אזכיר כי בעדותו מיום 1.3.2012 הביע ייני את עמדתו שלפיה בסיטואציה הקיימת בחברה, גם אחזקה של 18% מהון המניות המונפק בתוספת דירקטור מטעם מחזיק המניות מהווה שליטה (פרוטוקול הדיון מיום 1.3.2012, עמ' 10).
האם היה בקשרי גורביץ-ציטבר כדי להעיב על אישור העסקה בדירקטוריון
התובעים העלו טענה, שאינה קלת ערך בעיני, שלפיה הקשרים בין גורביץ לבין עו"ד ציטבר - שהם יחסי עו"ד-לקוח - פגעו בשיקול הדעת העצמאי של דירקטוריון החברה, שעה שעו"ד ציטבר ייצג את עניינו של גורביץ, הביא את הצעתו והמליץ עליו, ובה בעת שימש כיועץ המשפטי של החברה והמליץ על דרכי הפעולה לאישורה. הדברים עלו גם במהלך עדותו של גולדמן בבית המשפט (פרוטוקול הדיון מיום 26.6.2012, עמ' 68 ש' 17-4):
"ש. תסכים איתי שמי שנותן לכם את הייעוץ המשפטי זה עורך הדין של גורביץ.
ת. נכון. זה עורך הדין של ארזים, נכון שהחברה היא בשליטה של גורביץ.
ש. לא חשבת שבענין רגיש כזה כדאי לקבל חוות דעת משפטית לאו דווקא מעורך הדין של הרוכש.
--- סוף עמוד 61 ---
ת. ציטבר מאוד מקובל עליי, סמכתי על היושרה שלו גם ברמה האישית, גם ברמה המקצועית, ואני חושב, שגם בתנאים של העסקה הוא פעל לטובת החברה, וזה הרשים אותי, מבחינתי התנאים עצמם היו רעים לגורביץ וטובים לחברה, לכן סמכתי על הייעוץ המשפטי שלו.
ש. ברור הוא שגורביץ היה מעוניין להתחמק מלהביא את העניין לאישור האסיפה הכללית, ונימק את זה עורך הדין שלו שיש כוחות חדשים בחברה, וקשה יהיה לעשות את זה. לא הבנת שהוא נמצא פה בניגוד אינטרסים זועק לשמיים, ואתה מחובתך כדח"צ לבקש חוות דעת עצמאית?
ת. אם היועץ המשפטי של החברה בא ואומר לי פחות מעשרים וחמישה אחוזים לא צריך אסיפה כללית, ואומר לי את זה חד משמעית ללא כל היסוס, אני מקבל את חוות הדעת המשפטית שלו.
ש. האם לא חשבת שראוי נוכח הידיעה שהייתה לך שעו"ד ציטבר הוא גם העו"ד של גורביץ, לקבל חוות דעת נוספת.
ת. במחשבה שהייתה לי אז - לא. וגם היום לא."
(ההדגשות הוספו - ח.כ.).
אינני מקבל את עמדתו של גולדמן בעניין זה. מעורבותו של עו"ד ציטבר בשני צידי המתרס של העסקה אינה תקינה ועל פניו נראה מהסתכלות ראשונית כי על בית המשפט ליתן משקל לעובדה זו בבואו לבחון את סוגיית שיקול הדעת שהפעיל דירקטוריון החברה בהעדפתו את הצעת גורביץ על פני הצעות אחרות (אחזור ואציין כי באותה עת לא הונחה בפני הדירקטוריון אף הצעה מטעמו של ייני).
במקרה זה, היה ניתן לצפות מעו"ד ציטבר שיבחר את מי מבין הצדדים הוא מייצג בעסקה, וככל שייצג את גורביץ - כפי שאכן קרה, היה עליו להימנע מלייעץ משפטית לחברה בעניין אותה עסקה ממש.