בתנאי שוק, והדבר נסקר בהחלטת הדירקטוריון מיום 21.2.2012 בפרוטרוט. הנטל לסתור זאת הוא על התובעות, שלא עמדו בכך. הדירקטוריון פירט בהחלטתו ובכתבי טענותיו את השיקולים בעד קבלת ההצעה שעמדו לנגד עיניו, ובהם תזרים המזומנים הצפוי של החברה אותה עת, שערי המניה השונים, מהות העסקה ופרטיה, היקף הגיוס נטו לאור מצב השוק ושווי החברה. עוד נטען כי כדי לסתור את טענות תנאי השוק, היה על התובעות להביא חוות-דעת מומחה.
עוד טוענת החברה כי לא רק שלא הייתה אמורה לדווח לתובעות על אודות דבר העסקה עם גורביץ, כדי לדמות הליך התמחרות, אלא שאם הייתה העסקה מדווחת לתובעות, ולא ליתר בעלי המניות בחברה, הייתה נעברת עבֵרה פלילית.
עיקר טענות גורביץ
מר גורביץ לא צרף תצהיר לתגובת לבקשה לצו המניעה, ולא לכתב ההגנה מטעמו. אף כשניתנה הזדמנות לצדדים להוסיף תצהיר משלים, בחר שלא להוסיף, ולא זומן לעדות מטעם הצדדים בתיק.
ככלל, בחר גורביץ להתמקד בטענה כי התובעות לא הוכיחו טענותיהן ולא עמדו בנטלים המוטלים עליהן. בנוגע לאי מתן תצהיר על ידו, הרי שלטענתו, הוא לא נשאל שאלות על ידי מי מהצדדים, ולא זומן לעדות על ידי מי מהתובעות.
לטענתו, התובעות לא הוכיחו את הנטען על ידן בדבר אותן התחייבויות והבטחות אישיות בינו לבין הדירקטוריון, שהפכו את חברי הדירקטוריון להיות בעלי עניין אישי בעסקה.
בנוגע לפסיקה האמריקנית שצוטטה בהחלטת בית המשפט העליון, נטען כי מדובר בפסקי דין בעלי מסד עובדתי שונה בתכלית מענייננו. שם, הפסיקה דנה במקרים שבהם לדירקטורים היה עניין אישי בעסקה, ובענייננו הוכח להפך. מכל מקום לא נטען, כפי שנדרש על פי הפסיקה הזרה שהובאה, כי כל נושא ההקצאה היה "תרגיל" כדי לשמר את מעמד הדירקטורים.
גורביץ מצביע על כך שהתובעות נסוגו מהצעתן בסעיף 49 לכתב התביעה, בדבר נכונותן לשלם 4.5 מיליון דולר בעבור תנאים זהים לתנאי עסקת גורביץ.
טענות הדירקטורים
הדירקטורים, שכאמור צורפו לתביעה העיקרית בתיק מבלי שהיו צד לבקשה לצו מניעה זמני, הוסיפו על הנטען בידי הנתבעים והעלו שתי טענות סף שמכוחן טענו כי יש לסלק את התביעה נגדם על הסף:
--- סוף עמוד 19 ---
א. התביעה אינה מקימה עילה אישית כנגד הדירקטורים. ככל שהטענה היא כי הם הפרו את חובתם כלפי החברה, היה צריך להגיש נגדם תביעה נגזרת כיוון שזכות התביעה שייכת לחברה בלבד.
ב. הסעד המתבקש הינו אקדמי, שכן אם התביעה תתקבל - אין כל סעד הרלוונטי להם, והם לא דרושים כדי להשיג את הסעד שהתובעות חפצות בו; אם התביעה תדחה, הרי שייקבע שהם נהגו כדין. מכאן, שהם הוכנסו לתביעה כדי להלך עליהם אימים.