ש. אז אתה עומד על עמדתך שאתה וגברת סיגל אמרתם הם לא יקבלו שום דבר.
ת. לא שלא יקבלו שום דבר. אמרנו שההיקף לא מקובל עלינו, גם לא האחד אחוז. קודם כל לא היה סכום מסוים שהיה מקובל עלינו, ואז התחילה מסכת של חיכוכים עם הדירקטורים האחרים, אבל לא הגענו להבנה."
ד. תשובת הדח"צים התקבלה במורת רוח על ידי יתר הדירקטורים, אולם הוחלט לשוב ולדון בדבר בנקודת זמן עתידית. לאחר מכן חזרו הדירקטורים לדיון ענייני לחלוטין בעניינו של ייני ובהצעת גורביץ (כמתואר להלן).
לא זאת אף זאת: בהמשך הדיון, ובמנותק משאלת הבונוסים, הבהירו ברמן ואייל כי בכוונתם לעזוב את החברה (עמוד 6 לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון החברה מיום 20.2.2012).
--- סוף עמוד 39 ---
ה. אם כן, מדובר בדרישה לבונוס בגין עסקה שאין בינה לבין ייני דבר, שנחסמה על ידי הדח"צים של החברה. טענת התובעות הייתה כי לנוכח אי אישור הבונוס בגין עסקת סינרון בישיבת הדירקטוריון מיום 20.2.2012, היה לדירקטורים עניין אישי בהמשך כהונתם בחברה כדי להבטיח את קבלת הבונוס הנ"ל. תימוכין לכך מוצאות התובעות בשאלות שהציגו הדירקטורים לגורביץ האב, ובעיקר בשאלות בדבר כוונתו להחליף דירקטורים מכהנים.
אינני מקבל את טענת התובעות בעניין זה. השאלות האמורות הוצגו לגורביץ על ידי הדח"צים גרינבוים וגולדמן. לא רק שלדירקטורים הנ"ל לא היה עניין אישי בחלוקת הבונוס ליתר הדירקטורים - הם אלה שמנעו את חלוקתו מלכתחילה. יתרה מכך, מעיון בתמצית השיחה עם גורביץ האב בפרוטוקול הדיון, עולה כי הדירקטורים הפנימיים לא הציגו לגורביץ האב ולו שאלה אחת. זאת, ביחד עם העובדה שאייל וברמן הודיעו ממילא על כוונתם לעזוב את החברה, מביאים אותי למסקנה כי בבואם לאשר את עסקת גורביץ - לא הבונוסים היו בראש מעיינם.
מי שניהל את המגעים עם גורביץ היה דח"צ
כפי שעולה באופן ברור מהראיות ומהחקירות של העדים בפניי, מי שהובילו את הדירקטוריון ואת קבלת ההחלטות בו מאז מכירת פעילות החברה היו הדח"צים. במקרה זה, הדח"צ שהיה מעורב יותר מכל חבר דירקטוריון אחר בעסקת גורביץ היה גולדמן.
גולדמן, שתצהירו הוגש לבית המשפט רק ביום 24.6.2012 בתגובה ל"תצהיר משלים" מטעם ייני שהגישו התובעות ביום 14.6.2012 מאחר שהאחרון כלל עובדות וטענות חדשות, הוא כלכלן ורו"ח שההתמחות שלו היא בשוק ההון. הוא זה שהוביל את מדיניות החברה באשר להמשך התנהלותה האסטרטגית - בין אם מדובר במיזוג או בהשקעה.
בטרם אמשיך בדיון בעובדות התיק, מצאתי לנכון לייחד כמה פסקות לעניין תפקידו ומעמדו של דח"צ בחברה ציבורית - שכן הדברים רלוונטיים לעניינינו.
כידוע, דירקטוריון החברה נחלק לשני סוגים של דירקטורים. האחד הוא דירקטורים רגילים, הממונים על-ידי בעלי המניות, שמצפים מהם לדאוג לאינטרסים שלהם. כפועל יוצא, מוּנְחִים דירקטורים אלה באופן מוּבנה על-ידי אינטרסים דוּאליים: מחד גיסא, אינטרס החברה שעליו הם אמונים מתוך ישיבתם בדירקטוריון החברה (אינטרס הבא לידי ביטוי, בין היתר, בחובת האמונים שהם חבים לחברה); מאידך גיסא, אינטרס בעל המניות שמינה אותם, שרשאי בכל עת להחליפם, ולכן ירצה הדירקטור הסביר להגשים את רצונו כדי לשמור על כסאו. יובהר עם זאת, כי נקבע לא אחת בפסיקה כי ישנו "אינטרס אחד בלבד הראוי להגנה והוא אינטרס החברה" (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 322 (1995)). במילים אחרות, על-אף
--- סוף עמוד 40 ---
ההכרה בקיומם של אינטרסים נוגדים, חובת הנאמנות לחברה גוברת על כל אינטרס אישי. חובת הנאמנות דנן עוגנה בסעיף 254(א) לחוק החברות.
הסוג השני הוא דירקטורים חיצוניים (דח"צים). דירקטור חיצוני הוא "דירקטור בעל כשירות מקצועית או בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית שאין לו זיקה לבעל השליטה ואינו נמנה עם עובדי החברה או עם בעלי מניותיה" (גרוס, בעמ' 92). דירקטור חיצוני הוא אפוא דירקטור בלתי תלוי.
זיקה לתאגיד - המונעת מאדם לכהן כדירקטור חיצוני - מוגדרת בסעיף 240(ב) לחוק החברות בתור "קיום יחסי עבודה, קיום קשרים עיסקיים או מקצועיים דרך כלל או שליטה, וכן כהונה כנושא משרה, למעט כהונה כדירקטור לתקופה שאינה עולה על שלושה חודשים שבמהלכם הציעה החברה לראשונה מניות לציבור." בסעיף 239(א) לחוק החברות נקבעה חובה למינוי שני דירקטורים חיצוניים בכל חברה ציבורית.
הטלת חובת מינוי של דירקטורים חיצוניים היא הכרח של המציאות היומיומית בחברות הציבוריות, שבמסגרתה קיימים בעלי אינטרסים רבים המיוצגים בדירקטוריון על-ידי בעלי מניות מטעמם. הואיל ובחברות ציבוריות נסחרים ניירות הערך שלהן בבורסה ומוחזקים על-ידי הציבור, נוצרה סיטואציה שבה בעלי המניות מן הציבור המחזיקים זרזיפי מניות אינם מיוצגים בדירקטוריון. החשש הוא שזכויותיהם תקופחנה ושהחברה תפעל לטובת בעלי המניות "המיוצגים" בלבד.
יתרונות נוספים שהספרות הדגישה הם הידע, הניסיון והשיפוט האובייקטיבים שהדח"צ מביא עימו; ראיה היקפית רחבה המנותקת מהעשייה היומיומית של הדירקטור הפנימי; איזון בין דעות ואינטרסים של בעלי המניות השונים לבין עצמם, ובינם לבין קבוצות שונות בחברה (נושים, עובדים וכיו"ב); ולבסוף, שיבוצם בועדת הביקורת חיונית לשם אמון הציבור בבחינת העסקאות שבין החברה ובעלי העניין שנידונים במסגרת הועדה (גרוס, עמ' 93).
על רקע זה, קיימת הוראה קוגנטית המחייבת מינוי דירקטורים חיצוניים. מינויים נועד להבטיח כי הדירקטוריון אכן יפעל לטובת החברה, כשיהיו למצער שני נציגים שאינם פועלים מתוך אינטרסים דוּאליים, שיהוו, כפי שנאמר בעבר בפסיקה, "מעין 'כלבי שמירה' של בעלי המניות מן הציבור" (ע"פ (מחוזי-ת"א) 1828/93 בנק למסחר נ' מדינת ישראל, פ"מ תשנ"ו(3) 379, 394 (1996)). הם משמשים "כשלוחו של הציבור וכנציגם של החוק והסדר בחברה" (ת"פ (שלום-ת"א) 1168/94 מדינת ישראל נ' תכן הנפקות בע"מ, פ"ח תשנ"ד(4) 424, 434 (1994)) ומפקחים, "מתוך דירקטוריון החברה, על פעילותה התקינה ועל ציותה להוראות הקוגנטיות שבחוק" (שם).
דירקטור חיצוני אמור "לפעול כדירקטור חסר פניות ונטול השפעות חיצוניות... כמי שמייצג את טובת הציבור, אש ממנו נשלח לפעול בחברה" (שם). תפקיד הדירקטור החיצוני הוא של
--- סוף עמוד 41 ---
מעין "מפקח-על המופקד על הפיקוח לזרימת המידע השוטף ולמיצוי הגילוי הנאות" (א' פלמן וה' בר-מור דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה כרך א 571 (מהדורה רביעית, תשנ"ד) שצוטטו בהסכמה בבש"א 3114/99 אורי כרוך נ' תדביק בע"מ, פ"ד נג(3) 577, 580 (1999)). יצויין כי פרופ' גרוס מבקש למתן עמדה זו וטוען כי דירקטור חיצוני הוא בדיוק כדירקטור רגיל, על כל החובות הכלולות בתפקיד זה, כשהן הדירקטור הרגיל והן הדירקטור החיצוני חבים חובת נאמנות זהה לחברה (י' גרוס חוק החברות החדש 406 (מהדורה רביעית, 2007)).
תנאי העסקתו של הדירקטור החיצוני הם קבועים וברורים מראש. סעיף 244(א) לחוק החברות קובע כי "דירקטור חיצוני זכאי לגמול ולהחזר הוצאות" בהתאם לקביעת השר. בתקנות החברות (כללים בדבר גמול והוצאות לדירקטור חיצוני), התש"ס-2000 (להלן: "תקנות החברות (דירקטור חיצוני)") נקבע מנגנון סדור לסיווג חברה בהתאם לסך ההון העצמי שלה (תקנה 3 לתקנות החברות (דירקטור חיצוני)). התקנות התוו 5 דרגות סיווג, כשגמול הדירקטור החיצוני שנקבע בתוספת השנייה הוא בהתאם לסיווג האמור של החברה. אין לחברה אפוא כל שיקול-דעת בקביעת הגמול שיקבל הדירקטור. בסעיף 244(ב) לחוק החברות מודגש כי "דירקטור חיצוני לא יקבל, נוסף על הגמול שלו הוא זכאי ולהחזר ההוצאות, כל תמורה, במישרין או בעקיפין, בשל כהונתו כדירקטור בחברה."
חוק החברות התווה תנאי כשירות קשיחים שבהם חייבים לעמוד דירקטורים חיצוניים. סעיף 240(א1)(1) לחוק החברות קובע "שלפחות אחד הדירקטורים החיצוניים יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית" כשהאחר יכול להיות "בעל כשירות מקצועית או מי שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית." משמעות הדבר שדירקטור חיצוני מטיבו הוא גם דירקטור מקצועי. הדירקטורים החיצוניים חייבים להיות חברים בוועדת הביקורת - וכך מובטח כי למצער אחד מחבריה יהיה בעל כשרות חשבונאית.
בהתאם לסעיף 245(ב) לחוק החברות, "דירקטור חיצוני לא יפוטר וכהונתו לא תופסק אלא בהתאם להוראות סעיפים 233, 246 ו-247." סעיף 233 לחוק החברות עוסק בהפסקת כהונה שעליה מורה בית המשפט; סעיף 246 לחוק החברות עוסק בדירקטור אשר אינו עומד עוד בתנאי הכשרות שנמנו לעיל, או-אז רשאית האספה הכללית להחליט על הפסקת כהונתו ברוב המיוחס הדרוש לשם מינויו; וסעיף 247 לחוק החברות עוסק, שוב, בהפסקת כהונה שעליה מורה בית המשפט, בשל פקיעת תנאי הכשרות או בשל הפרת חובת האמונים לחברה.
מסקירת סעיפים אלה עולה שלמעט בסיטואציה שבה קיים פגם בכשרותו של הדירקטור החיצוני - הוא חף מכל חשש שיפוטר על-ידי החברה, בניגוד לדירקטור רגיל, שאותו יכולה האסֵפה הכללית לפטר בכל עת (סעיף 29 לחוק החברות). קביעה זו מאפשרת לו לבצע את תפקידו בלא שיהא תלוי בחברה לשם "שמירה" על כסאו.
--- סוף עמוד 42 ---
התרשמות בית המשפט מעדותו של הדח"צ - רו"ח גולדמן - והשלכותיה על התיק דנא
הבאתי את האמור לעיל, מכיוון שהתרשמתי כי בענייננו הדח"צים, בראשות גולדמן - שעדותו הייתה אמינה מאוד בעיני - עשו את עבודתם בצורה אופטימאלית. התרשמותי מאמינותו של גולדמן נובעת גם מהפוזיציה שבה הוא נמצא - דח"צ נטול פניות, שכיום בכלל מכהן בדירקטוריון החברה ביחד עם הדירקטורים שמונו על ידי ייני; וגם מהאופן שבו העיד בפניי עת נחקר על ידי לא פחות משלושה עורכי דין בכירים שונים. תשובותיו היו ברורות, עקביות, פשוטות והגיוניות לחלוטין. ניכר בעדותו של גולדמן כי הינו בקיא ברזי שוק ההון ובעסקאות השקעה מסוגה של עסקת גורביץ, וכי הוא רואה בתפקידו כמעין "שומר השער" הדואג לאינטרסים של החברה ולעתידה.
מהן, אם כן, האינדיקציות המרכזיות לאיכות תפקודם של הדח"צים:
א. גולדמן, שהוא כלכלן ורו"ח, עתיר ניסיון בשוק ההון, לקח על עצמו לנהל באופן אקטיבי את המגעים שקיימה החברה עם משקיעים פוטנציאליים, ובכללם גורביץ. גם הדח"צית הנוספת בחברה בולטת בפעילותה, וניכר כי השניים היו מעורבים עמוקות בנעשה בחברה בעת הרלוונטית, תוך שמירה קפדנית על האינטרסים של החברה.
ב. הדח"צים פעלו כך, גם כאשר משמעות הדברים הייתה לעמוד אל מול כל יתר הדירקטורים, כפי שהיה בעניין הבונוסים הנוגעים לעסקת סינרון כמתואר לעיל.
ג. שני הדח"צים היו מעורים היטב בעסקת גורביץ, כאשר גולדמן היה זה שניהל את המשא ומתן מולו כפי שיפורט בהמשך, הדח"צים תמכו בעסקת גורביץ - ובעקבותיהם יתר הדירקטורים - מן הטעם שראו בה עסקה מצויינת עבור החברה - עם או בלי קשר לקיומו של ייני.
בסיטואציה כגון זו הפרושה בפניי, נדרש בית המשפט לבחון את הלך הרוח ששרר בדירקטוריון חברה פלונית ואת השיקולים שהנחו את חבריו. לטעמי, יש לייחס משקל משמעותי לשיקולים שהנחו את הדח"צים, בדיוק מן הטעם שהם הגורם האובייקטיבי מבין הדירקטורים ומאחר שמעמדם ותגמולם מנותק מאישורהּ של עסקה זו או אחרת. הדבר נכון מכוח קל וחומר במקום שבו מתרשם בית המשפט, כפי שהתרשמתי אני, כי מדובר בדח"צים מקצוענים ושקדנים, שעמדו על המשמר ופעלו במרץ על מנת לקדם את האינטרסים של החברה במנותק משיקולים חיצוניים.
כפי שכבר כתבתי לעיל, העובדה שבתביעה העיקרית נוסף תצהירו של גולדמן (שגם נחקר על אודותיו) הייתה משמעותית מאוד בהבהרת התנהלות ההליכים הרלוונטיים לעניינינו.
האם העסקה נועדה להיטיב עם החברה והאם הייתה בתנאי שוק
--- סוף עמוד 43 ---
ישיבת דירקטוריון החברה מיום 20.2.2012 - הדיון בהצעת גורביץ ובבקשת ייני להופיע בפני הדירקטוריון
המחלוקות העובדתיות בתיק מפנות את הזרקור שוב ושוב לישיבת דירקטוריון החברה מיום 20.2.2012 ולהחלטות שהתקבלו בה. מדובר בפרוטוקול מפורט ודחוס הנושא שבעה עמודים, ושבו נדונו, בין היתר: דרישתו של ייני להופיע בפני הדירקטוריון, התרשמות הדירקטורים מייני ברמה האישית, הודעת הדירקטורים מייק ואייל כי הם מתכוונים לעזוב את החברה, הבונוס שדרשו הדירקטורים בגין עסקת סינרון, והחשוב ביותר לענייננו - הצעת גורביץ. מצאתי לנכון להביא את עיקרי הדברים מתוך הפרוטוקול ישירות:
כך, התייחס דירקטוריון החברה לפניותיו של ייני אל חברי הדירקטוריון בקשר עם מינויו (עמ' 5-4 לפרוטוקול, ההדגשות הוספו - ח.כ.):
"חגית רוס: מציינת, כי מר ירון ייני פנה אליה, כמו גם לדירקטורים נוספים בחברה, בבקשה למנותו כדירקטור בחברה, ואף שלח אליה במייל תצהיר דירקטור בלתי חתום וציין, כי ישמח להופיע בפני הדירקטוריון וכן, להוסיף פרטים בדבר ניסיונו ותכונותיו.
עמירם גולדמן: מציין, כי מר ירון ייני פנה אליו פעמים במהלך השבוע האחרון, מאז הודיע כי רכש מניות של החברה, וכי משיחותיו עמו לא התרשם ממנו לטובה, בעיקר לנוכח העובדה, כי התגלו באמירותיו אי דיוקים ביחס להבטחות, כביכול, שהובטחו לו על ידי בעלי תפקידים אחרים בחברה, כמו למשל, שציין בפניו, כי הוא מתכוון להגיע לישיבת הדירקטוריון הנוכחית, כי חגית רוס הזמינה אותו.
חגית רוס: מציינת, כי לא רק שלא הוזמן על ידה לישיבת הדירקטוריון, אלא שגם ציינה בפניו, כי במסגרת כללי הממשל התאגידי, היא מקפידה כי בישיבות הדירקטוריון לא יטלו חלק מי שאינם דירקטורים, למעט היועצים המשפטיים ומזכיר החברה ואנשים הנדרשים לצורך מתן הסברים בנושאים שעל סדר היום.
אסף איל: מציין, כי גם הוא זכה לקבל לא מעט שיחות ממר ירון ייני והודעות SMS, שבחלק מהן התגלו פרטים סותרים ביחס למה שאמרו לו אחרים מן החברה.
אלון מאור: מציע, כי בשלב זה, הדירקטוריון לא יקבל החלטה באם למנות את מר ירון ייני כדירקטור בחברה, וכי בכל מקרה, אינו מעוניין במינוי דירקטור שאינו אמין על חברי הדירקטוריון.
רונן ציטבר: מציין, כי בתוקף היותו בעל מניות בחברה, הוא יכול לדרוש, על פי דין, כינוס אסיפה ולבקש להעלות במסגרתה, לסדר היום, את מינויו כדירקטור בחברה, וקיימת סבירות כי יעשה זאת.
הוחלט: בשלב זה, דירקטוריון החברה לא מעוניין לדון במינויו של מר ירון ייני לדירקטור בחברה.
--- סוף עמוד 44 ---
שלושה דברים עולים בבירור מתוך חלק זה של הפרוטוקול: ראשית, חברי הדירקטוריון ידעו בעת שדנו בעסקת גורביץ כי ייני רכש מניות בחברה וכי הוא מבקש להתמנות בה לדירקטור. הדעת נותנת כי חברי הדירקטוריון הבינו כי בכוונת ייני להשיג שליטה בחברה. שנית, הסתייגותם של חברי הדירקטוריון מייני ומדרך פעולתו. שלישית, במועד קיום ישיבה זו טרם הגיע לידי נוכחי הישיבה מכתבו של ייני. גולדמן אמר בעדותו בפניי את הדברים מפורשות - חברי הדירקטוריון חששו מכוונותיו של ייני עבור החברה ומתדמיתו בשוק. בשאלה האם הסתייגותם של חברי הדירקטוריון מניסיון ההשתלטות של ייני על החברה היא לגיטימית במסגרת תפקידם אם לאו - אדון עוד בהרחבה בהמשך.
לאחר שהוחלט מה שהוחלט בעניינו של גורביץ, התפנה הדירקטוריון לדון בהצעות ההשקעה שהונחו בפניו. כפי שעולה מהכתוב, ההצעה היחידה שעברה את דרישת הסף של הדירקטורים ונדונה לגופה הייתה הצעתו של גורביץ. לאור אריכות הדברים אביא חלקים נבחרים מגוף הפרוטוקול:
אלון מאור: ...מבקש לדון בהצעות הקיימות, שהגיעו בכתב לחברה, שתיים מהן מדברות על הכנסת פעילות לחברה בתמורה להקצאת מניות והשלישית הינה הצעה להשקעה כספית בחברה בתמורה להקצאת מניות.