--- סוף עמוד 11 ---
בהחלטתו השנייה מיום 5.4.2012, דהיינו בערעור עצמו, הרחיב בית המשפט העליון בכל הנוגע להתנהלות הדירקטוריון. מפאת חשיבותן, מצאתי לנכון להביא את קביעותיו בנושא במלואן:
"מעל להתנהלותם של חברי הדירקטוריון, בכל הנוגע לאישור עסקת גורביץ, מרחפים סימני שאלה רבים. העסקה אושרה בחיפזון רב, תוך ימים בודדים. הדירקטורים לא ביקשו את עצתם של אנשי מקצוע אובייקטיביים, ובמקום זאת נסמכו על מומחים אשר עבדו במקביל עם גורביץ ועם חברות אחרות שבשליטתו. יו"ר הדירקטוריון הודה בפני בית המשפט קמא כי אין לו כל בקיאות בנושאים פיננסיים. אישור הדירקטוריון ניתן על אף שהתובעות, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, החלו לפעול למימוש שליטתן בחברה עוד בטרם אושרה עסקת גורביץ (כגון דרישתו של מר ייני, בעל השליטה במבקשות 1-2, להתמנות לדירקטור). הדירקטוריון אף בחר במתווה של 24.99% במטרה להימנע ככל האפשר מהבאת עסקת גורביץ לאישור האסיפה הכללית. כל אלו הם ממצאים עובדתיים לכאורה שנקבעו על ידי בית המשפט קמא. משקלם המצטבר מעיד, לכל הפחות, על חשש לכאורה כי מעל לפעולות הדירקטורים ריחף צילו של עניין אישי, אינטרס אישי או למצער אי-מילוי תפקידם כמתחייב. חשש זה - משמעו הן הפרה לכאורה של חובות הדירקטורים, והן אי-עמידה לכאורה בדרישות החוק בכל הנוגע להליכי אישור העסקה" (פסקה 7 להחלטת בית המשפט העליון מיום 5.4.2012).
לאור זאת ולנוכח הממצאים העובדתיים שנקבעו בהחלטתי מיום 5.3.2012 המשיך וקבע בית המשפט העליון כי מתעורר חשש לכאורה שפעולות הדירקטורים אינן עומדות באמות המידה של הדין. חשש זה משליך הן על אופן בחינת התנהלות הדירקטוריון כשלעצמה והן על הליך האישור הנדרש של עסקת גורביץ. במסגרת ההחלטה הדגיש בית המשפט העליון כי שבריר האחוז שהוחסר מעלה תמיהה באשר לתכליתו.
בהמשך לקביעות אלה של בית המשפט העליון בנוגע להתנהלות הדירקטוריון, שהתבססו על המסכת העובדתית שנפרשה בפניו אותה שעה, הובא גם הדין הזר במטרה ללמוד ממנו על אודות המבחן הנוקשה שעל בתי המשפט להפעיל בשעה שקיים חשש לניגוד אינטרסים בפעולות הדירקטוריון בבואו לשלול מהאסיפה הכללית את זכות הצבעתה. מכאן גזר בית המשפט העליון, במיוחד לאור הפער הקטן בין כמות המניות שנרכשו על ידי גורביץ לבין הרף שנדרש בחוק על מנת לחייב את הבאת העסקה לאישור האספה הכללית, את החובה "לבחון את העסקה בקפדנות ובזהירות רבה, תוך שימוש בסטנדרטים מחמירים." "קיים לכאורה," כך נקבע, "סיכוי גבוה לכך שבדיקה קפדנית וזהירה שכזו עלולה להצביע על פגמים מהותיים שנפלו באישור העסקה" (פסקה 9 להחלטת בית המשפט העליון מיום 5.4.2012; ההדגשות הוספו - ח.כ.).
עוד הדגיש בית המשפט העליון כי: "אינני קובע מסמרות במחלוקות המשפטיות והעובדתיות כבדות המשקל שבין הצדדים, ואף אינני נדרש לעשות כן במסגרת ההחלטה בבקשה שלפניי." יש לציין כי את מסקנותיו ביסס בית המשפט על התמונה העובדתית
--- סוף עמוד 12 ---