בית המשפט המחוזי בבאר שבע
ע"מ 38294-02-19 סיידה נ' פקיד שומה באר שבע
תיק חיצוני:
לפני כבוד השופטת יעל ייטב
המערער
מאיר סיידה
ע"י ב"כ עוה"ד יניב שקל ולינור בוני
נגד
המשיב פקיד שומה באר שבע
ע"י ב"כ עו"ד אמנון שילה, פרקליטות מחוז דרום -אזרחי
פסק דין
מבוא
1. האם ברכישה עצמית של מניות חברה פרטית מאת אחד מבעלי מניותיה, מתרחש אירוע מס בידי בעל המניות שלא מכר את מניותיו (להלן- "בעל המניות הנותר"), והאם יש לראותו כמקבל דיבידנד רעיוני באותו מועד, זוהי המחלוקת שלפני.
2. ערעור על שומה שקבע המשיב (להלן- "פקיד השומה"), בצו לפי סעיף 152(ב) בפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א- 1961 (להלן- "פקודת מס הכנסה"), שבגדרו חויב המערער במס על דיבידנד בסך 13,500,000 ₪.
3. אקדים ואציין כי לאחר שמיעת ראיות הצדדים מצאתי שיש לדחות את עיקרו של הערעור, אך לקבל את הטענה החילופית שלפיה ככל שאכן מדובר בדיבידנד, יש לחייב את המערער במס על דיבידנד שסכומו מחצית בלבד מתמורת המניות.
העובדות
4. בשנות ה- 80 הקימו המערער ואחיו (להלן- "האח") עסק לגידול וייצור שתילים, אשר פעל במשק הוריהם במושב תדהר. ברבות השנים התרחבה פעילותם העסקית של האחים, ובשלב מסוים החלה להתנהל במסגרת חברת השתיל (תדהר) בע"מ (להלן- "השתיל תדהר"), שבמניותיה החזיקו האחים בחלקים שווים.
5. בשנת 2003 הקימו המערער ואחיו חברה בשם חברת השתיל ניהול והחזקות בע"מ (להלן- "החברה"), שבמניותיה החזיקו בשיעורים שווים, 50% כול אחד. במועד הקמתה רכשה החברה את מניותיהם של המערער ואחיו בשתיל תדהר.
6. פעילותם העסקית של האחים באמצעות החברה המשיכה והתרחבה, עד כי בשנת המס 2015, שנת המס נושא הערעור, פעל העסק בכ- 80 דונם חממות, והעסיק כ- 100 עובדים. באותה שנה נפרדה דרכם העסקית של האחים. בתצהיר עדותו הראשית הצהיר המערער כי בעקבות סכסוכים בין האחים וויכוחים באשר לחברה ולפעילותה, אשר פגעו בפעילותה העסקית של החברה, החליטו האחים להיפרד. הודגש בתצהיר, וכן בחקירתו הנגדית של המערער, כי מטרתם של הצדדים הייתה לפרק את השותפות ביניהם, מבלי לפגוע בפעילות העסק.
7. מהראיות שהוגשו ניתן ללמוד כי בתחילה שקלו האחים לצרף שותף, או למכור את כלל מניותיהם בחברה לצד שלישי, ואולם לאחר שכשל ניסיונם זה, בחרו באפשרות שאחד מהם ירכוש את חלקו של משנהו. במהלך השנים נערכו מספר הערכות שווי עבור האחים. מהערכת השווי הראשונה, אשר נערכה באוקטובר 2008, ניתן ללמוד כי האחים שקלו הכנסת שותף לחברה, כפי שנכתב בהערכת השווי. בהערכת השווי השנייה, מדצמבר 2014 (ליום 31.12.2013), נרשם כי "הערכת שווי זו מיועדת על מנת לשמש במסגרת רכישת חלקו של אחיך מר יוחנן סיידה או רכישת חלקך על ידיו...". ובהערכת השווי השלישית, מינואר 2015, נכתב "הוסבר לנו כי הערכת השווי נועדה לצורך תהליך היפרדות והתמחרות בין בעלי הקבוצה...". בעמ' 12 בחוות הדעת הודגש כי העסקה שלצרכיה מבוצעת הערכת השווי היא מכירה של מניות בין שני בעלי השליטה. על פי הערכת השווי האמורה, עומד שוויה של החברה על 27,649 מיליון ₪. עוד נכתב בחוות הדעת האמורה, באשר להתאמות שיש לערוך על פי זהות הרוכש לאור הסכם קודם בין האחים בדבר חלוקת השכר, כי ככל שהאח ירכוש את חלקו של המערער, יתווסף לשווי החברה סכום של 1,524 מיליון ₪ (סה"כ 29,173 מיליון ₪), בעוד שככל שהמערער ירכוש את חלקו של האח, ייגרע הסכום האמור משווי החברה (סה"כ 26,125 מיליון ₪).
8. בסופו של יום רכשה כאמור החברה את מניותיו של האח בחברה, רכישה עצמית, תמורת 13.5 מיליון ₪. בחקירתו הנגדית השיב המערער כי ההחלטה על הרכישה העצמית התקבלה על ידו ועל ידי אחיו כאחד (עמ' 11 בפרוטוקול הדיון, שורה 29; עמ' 12 שורה 5). כמו כן השיב כי לא היה באפשרותו לעמוד בסכום התמורה שדרש האח עבור מניותיו בחברה (עמ' 12 בפרוטוקול הדיון, שורה 23). בשל כך הוחלט שהחברה היא זו שתרכוש את מניותיה.
9. חרף העובדה שהחברה היא זו שרכשה את מניותיה, נערך בין הצדדים הסכם משולש, מיום 14.7.2015 (להלן- "ההסכם"), שהצדדים לו הם האח, מצד אחד, המערער מצד שני, והחברה מצד שלישי. בהסכם פורט כי החברה רוכשת מהאח את מניותיו בחברה, וכי בד בבד עם מכר המניות מסיים האח את תפקידו כמנהל או עובד בחברה ובכול החברות הקשורות (סה"כ 3 חברות שצוינו בסעיף 1.1. בהסכם). ככל שמתקיימים יחסי עובד מעביד בין האח לבין מי מהחברות הם חדלים באופן מוחלט (ראו סעיפים 3.1 עד 3.1 בהסכם המפרטים את מטרת ההסכם, וסעיף 4.1 בהסכם).
10. בסעיף 3.1 המבאר את מטרת ההסכם פורט כי "מטרת ההסכם היא להביא לידי גמר ולסיים סיום מלא את כל המחלוקות מכול מין וסוג שהוא בן הצדדים ולסיים את השותפויות מכול מין וסוג שהם, בלא כל שיור...". בסיומו של ההסכם חתמה אשתו של האח על הצהרה והתחייבות, שלפיה מכר המניות וכל התחייבויותיו של האח בגדרו של ההסכם נעשים על דעתה ובהסכמתה, וכי ידוע לה שהמערער מסתמך על הצהרה זו, וכי ככל שיש לה זכויות במניות, מכוח חוק יחסי ממון או מכוח כל חוק אחר, היא מוותרת על זכויותיה.
11. תמורתן של המניות, נקבעה בהתאמה לשווי החברה בהערכת השווי האחרונה, בחלופה של רכישת המניות על ידי המערער מאחיו. התמורה שולמה לאח מעודפי החברה, לאחר ששתיל תדהר נטלה הלוואה בת 8 מיליון ₪, והעבירה אותם לחברה כדיבידנד. האח שילם מס על רווח ההון החל במכירת מניותיו.
12. בעקבות מכירת מניותיו של האח מחזיק המערער ב- 100% ממניות החברה, המקנות לו שליטה מלאה, חלף 50% שבהן החזיק קודם למכירה.
תמצית טענות הצדדים
13. על פי האמור בנימוקי הצו, לאור הקביעות שנקבעו בפסקי הדין ע"א 3637/14 ברנובסקי נ' פקיד שומה גוש דן, וע"מ 1100/06 בר ניר נ' פקיד שומה גוש דן, ולאור חוזר מס הכנסה 02/2018 בנושא "רכישה עצמית של מניות בהתאם לחוק החברות, קבע פקיד השומה כי "... במסגרת הרכישה העצמית שבוצעה, תחילה רכש הנישום את מלוא מניותיו של ... [האח] (50%) בסך של 13,500,000 ₪. בשלב שני, העביר הנישום את המניות הנרכשות לחברה בתמורה לסך של 13,500,000 ₪ ואז למעשה מדובר ברכישה פרו-רטה בידי הנישום, ולפיכך מדובר בדיבידנד בידיו בסך של 13,500,000 ₪...".
14. תמצית טענתו של המערער בערעור שלפני היא כי בעת שהחברה רכשה מאחיו את מניותיו, לא נוצר אירוע מס בידיו, שכן המערער, הוא בעל המניות הנותר, לא רכש את המניות שנמכרו, לא קיבל דיבידנד לידיו, אף לא מכר את מניותיו. המערער הוסיף וטען כי לא נגרע מס מקופת המדינה, ותמורת המניות חויבה במס במנגנון המיסוי הדו -שלבי: ברמת החברה, שכן העודפים שמהם שולמה התמורה בעד המניות חויבו במס חברות כדין; וברמת בעל המניות שמכר את מניותיו, שכן מוכר המניות שילם מס על רווח ההון במכירת המניות. לפיכך, כך נטען, תוצאת עמדתו של פקיד השומה היא בגדר הטלת כפל מס על אותן הכנסות.
15. לחילופי חילופין טען המערער בסיכומיו, כי לכול היותר יש לקבוע שמחצית בלבד מתמורת הרכישה מהווה דיבידנד בידי המערער.
16. פקיד השומה טען מנגד, בהודעה המפרשת את נימוקי השומה, כי יש לסווג את רכישת המניות העצמית באופן אחר מזה שהוצג על ידי המערער ועל ידי החברה. להשקפת פקיד השומה, רכש המערער את זכויותיו של אחיו בחברה, תוך שימוש בעודפי החברה לשם מימון רכישת המניות, ובעקבות הרכישה הוא מחזיק ב- 100% מהשליטה בחברה. המהות הכלכלית של העסקה היא אפוא רכישת המניות על ידי המערער מאחיו, תוך שימוש בכספי החברה המהווה חלוקת דיבידנד מהחברה למערער. על פי חלופה זו יש לחייב את המערער במס על דיבידנד בסכום של 13,500,000 ₪.
17. לחילופין טען פקיד השומה כי ככל שלא תתקבל טענתו, שלפיה מלוא תמורת המניות ששילמה החברה לאח בעד מניותיו היא דיבידנד בידי המערער, יש לראות את התמורה כדיבידנד שחולק לשני בעלי המניות: האח והמערער, ואת המערער כרוכש את מניות אחיו בסכום הדיבידנד שקיבל. על פי חלופה זו יש לחייב את המערער במס על דיבידנד שסכומו 6,750,000 ₪ בלבד (והיא עולה בקנה אחד עם המס ששילם האח על 13,500,000 שקיבל בתמורה למניות).
רכישה עצמית של מניות
18. ברכישה עצמית של מניות רוכשת החברה מבעלי מניותיה, כולם או חלקם, מניות אשר הוציאה בעבר שהם חלק מההון המונפק שלה, באמצעות העודפים העומדים לרשותה.
19. הרכישה העצמית של מניות החברה הוכרה במשפטינו לראשונה בחוק החברות, התשנ״ט-1999 (להלן – "חוק החברות"). סעיף 302 בחוק החברות, אשר כותרתו "חלוקה מותרת", קובע כדלקמן-
"(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפירעון)".
20. ה"חלוקה" המותרת שאותה רשאית החברה לבצע מתוך עודפיה, כאמור בסעיף 302 בחוק החברות, הוגדרה בסעיף 1 בחוק החברות כך-
""חלוקה" - מתן דיבידנד או התחייבות לתיתו, במישרין או בעקיפין, וכן רכישה; ולענין זה, "רכישה" - רכישה או מתן מימון לרכישה, במישרין או בעקיפין, בידי חברה או בידי חברה בת שלה או בידי תאגיד אחר בשליטתה, של מניות החברה או של ניירות ערך שניתן להמירם למניות החברה או שניתן לממשם במניות החברה, או פדיון של ניירות ערך בני פדיון שהם חלק מהונה העצמי של החברה בהתאם לסעיף 312(ד), ולרבות התחייבות לעשיית כל אחד מאלה, והכל, ובלבד שהמוכר אינו החברה עצמה או תאגיד אחר בבעלותה המלאה של החברה;"
21. ה"דיבידנד" הוגדר בסעיף 1 בחוק החברות כך-
"כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה."
22. עולה מהמקובץ כי חברה רשאית לבצע 'חלוקה' של עודפיה לבעלי מניותיה, בראש ובראשונה בדרך של חלוקת דיבידנד, בכסף או בעין, אך גם בדרך של רכישה עצמית של מניותיה, (הכול עוד היא עומדת בשני מבחנים שנקבעו בהוראות סעיף 302 בחוק החברות: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון של החברה).
23. סעיף 308 (א) בחוק החברות, אשר כותרתו היא "תוצאות רכישה", מבהיר מה דינן של המניות שרכשה החברה ברכישה העצמית, וקובע כי-
"רכשה חברה מניה ממניותיה רשאית היא לבטלה; לא ביטלה החברה את המניה האמורה, לא תקנה המניה זכויות כלשהן (להלן - מניה רדומה), כל עוד המניה הרדומה היא בבעלות החברה."
24. בע"א 3136/14 יעל כבירי שמיע ואח' נ' אי. די. בי חברה לפיתוח בע"מ (מיום 28.1.2016), הדגיש כב' השופט י' עמית, כי מניות שרכשה החברה מעצמה ברכישה עצמית, ונמצאות בבעלותה, הן מניות רדומות, שהחברה רשאית לבטלן, ואולם גם אם לא ביטלה החברה את המניות, לא יקנו המניות שרכשה זכויות כלשהן (בניגוד ליתר המניות, המקנות לבעליהם זכויות כגון זכויות הצבעה, זכות לדיבידנד ועוד). הרציונל שבבסיס ההוראה צוטט בפסק הדין מספרם של המלומדים מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך (2006), עמ' 423, אשר ביארו כי -
"כאשר חברה רוכשת את מניותיה שלה מידי בעלי המניות, היא משלמת עבור אותן מניות כסף או שווה כסף לבעלי המניות המוכרים, ומקבלת בתמורה ניירות ערך המייצגים אגד זכויות כלפי החברה (הזכות להצביע באסיפה הכללית; הזכות לקבל דיבידנד; הזכות להשתתף בחלוקת נכסי החברה העודפים בפירוק וכדומה). מזכויות אלה נגזר ערכה הכלכלי של המניה. אין חולק כי עבור צדדים שלישיים המניה היא נכס בעל ערך כלכלי, אולם אם החברה מקבלת לידיה את המניה שהיא עצמה הנפיקה, אין למניה זו שווי כלכלי אמיתי עבור החברה ונושיה. החברה אינה יכולה להיות בעלת זכויות משפטיות כלפי עצמה מכוח המניה שבה היא מחזיקה.
מאחר שאין משמעות כלכלית או משפטית למצב שבו החייב והנושה מתמזגים לאישיות אחת, נקבע בסעיף 308(א) לחוק החברות כי אם רכשה חברה מניה ממניותיה, רשאית היא לבטלה. אם לא ביטלה החברה את המניה האמורה תהיה המניה 'רדומה' ולא תקנה זכויות כלשהן, כל עוד היא בבעלות החברה. במילים אחרות, החוק מותיר את המניה במצב ביניים שבו הזכויות הצמודות לה מושעות אך לא מתבטלות"
25. הטעם אפוא לקביעה שלפיה הופכות המניות שנרכשו ברכישה עצמית למניות רדומות, הינו כי מבחינה מהותית החברה אינה יכולה להיות בעלת זכויות משפטיות כלפי עצמה. המניות הופכות למניות "רדומות", ואף שהחברה ביכרה שלא לבטלן, הן אינן מקנות זכויות כלשהן. כפועל יוצא שיעור האחזקה של כל אחד מבעלי המניות הנותרים בזכויות בחברה עולה.
26. אזכיר גם את תיאורו "הציורי" של ד״ר גדעון קריב, במאמרו "רכישת מניות על ידי החברה המנפיקה כאירוע מס" מיסים טו/4 (אוגוסט 2001) א-72 (להלן – "קריב במאמרו"), מאמר אשר עסק בחבות המס של בעל המניות הנותר, ואשר יוזכר גם בהמשך, שלפיו, מבחינה מהותית, המניה שנרכשה ברכישה עצמית היא חסרת כל ערך, והרכישה העצמית של המניות מכלל בעלי המניות היא רכישה ללא תמורה-
"רכישה עצמית של מניות נראית, לכאורה, כרכישת נכס מידי בעלי המניות, אלא שלא כך הם פני הדברים. רכישה עצמית של מניות היא עסקה ללא תמורה, מאחר ששיעורי האחזקה של בעלי המניות אינם משתנים (אם הרכישה מכל אחד מבעלי המניות פרופורציונלית לשיעורי אחזקתו), והחברה מעבירה לידיהם עושר מבלי שתקבל כל תמורה. החברה אינה מקבלת כל תמורה, משום שהמניות אשר החברה רכשה מאת בעלי מניותיה אינם "נכס" אלא פיסת נייר חסרת כל ערך בידי החברה. מניה היא "אגד של זכויות" של בעל המניות כלפי החברה ו"אגד של התחייבויות" של החברה כלפי בעלי מניותיה. כאשר מניה מועברת לבעלות החברה המנפיקה, "הזכאי" (דהיינו - המחזיק במניה) "והחייב" (דהיינו - החברה המנפיקה) מתמזגים לאחד. הואיל ואדם אינו יכול לחוב לטובת עצמו או לתבוע זכויות מעצמו, פוקע מאליו אגד הזכויות המהווה את המניה. כשם שמניה קודם להנפקתה (דהיינו - מניות המהוות חלק מן ההון הרשום שטרם הונפק) היא דבר חסר ערך, כך גם מניה שחזרה לבעלות המנפיקה בעקבות רכישתה העצמית היא חסרת כל ערך").