27. קודם לחקיקתו של חוק החברות, אסרה פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ״ג-1983 על רכישה עצמית של מניות החברה, אשר נתפסה כהפחתת הון אסורה, הפוגעת ביכולתה הכלכלית של החברה. התרת רכישה עצמית של מניות החברה בסעיף 302 בחוק החברות נועדה להסיר מגבלות וחסמים בתפקוד החברה ובעלי מניותיה. ואכן, מאז עיגונה של האפשרות לרכישה עצמית של מניות החברה, נעשו פעולות רבות של רכישה עצמית של מניות, בין היתר בשל שיקולים עסקיים, כגון: לשם שינוי במבנה ההון של החברה; הדיפת השתלטות עוינת על החברה; העברת מסר מרגיע לציבור המשקיעים לפיו תמחור השוק את מניות החברה נעשה בחסר; הגדלת הרווח למניה והגדלת התשואה להון. לצד רכישות עצמיות משיקולים עסקיים נעשו גם רכישות עצמיות בשל שיקולי מס, כפי שניתן ללמוד מהפסיקה.
השלכות המס
28. בעקבות עיגונה בחקיקה של האפשרות לרכישת מניות החברה על ידי החברה עצמה, לא הוכנסו שינויים בפקודת מס הכנסה, ולא שולבה בה הוראה ספציפית הקובעת מהן השלכות המס של רכישה עצמית של המניות, ולפיכך חלות על רכישת המניות העצמית הוראת הפקודה הכלליות העוסקות במיסוי דיבידנד ובמיסוי רווח הון.
29. ברבות השנים עסקו בתי המשפט, כמו גם המלומדים בסוגיה, ונכתבו בנושא מאמרים שונים. רשות המסים נתנה דעתה לסוגיה וקבעה הוראות ביצוע שונות.
פסקי דין שעסקו בסוגיה
30. בתי המשפט עסקו באירועי המס הכרוכים ברכישה עצמית של מניות במספר הקשרים.
31. בע"מ (ת"א) 1110/06 ד"ר נטע גולן נ' פקיד שומה כפר סבא (להלן- "פרשת גולן") דן כב' השופט מ' אלטוביה בשלושה אחים שהחזיקו במניות חברה שאותן ירשו מאביהן, חברת חאלבין תעשיות בע"מ. בעקבות סכסוכים בין בעלי המניות ביקשה המערערת למכור את אחזקתה בחברה, כך ששני אחיה יוותרו עם אחזקה בשיעור של 50% כל אחד (במקום 33.3% כל אחד שבהם החזיקו לפני המכירה). האחים הסכימו כי לפני רכישת המניות העצמית על ידי החברה תחלק החברה למערערת דיבידנד בסכום השווה להכפלת שיעור אחזקתה בחברה ברווחי החברה, ולשם כך תוקן תקנון החברה ומניותיה של המערערת סווגו באופן שונה. לאחר הרכישה עצמית של המניות דיווחה המערערת על הכנסה מדיבידנד בגובה הרווחים שחולקו לה, ויתרת התמורה דווחה כרווח הון. פקיד השומה דחה את הדיווח האמור, וסיווג את מלוא התמורה כרווח הון, גם את ההכנסה שדווחה כדיבידנד. בית המשפט קיבל את גישתו של פקיד השומה ודחה את הערעור.
32. פסק דין שני אשר עסק בסוגיה של רכישה עצמית של מניות, עמ"ה 21268-06-11 ברנובסקי נ׳ פקיד שומה גוש דן (מיום 21.1.2014) (להלן – "פרשת ברנובסקי"), בחן את השאלה האם יש לראות את בעל המניות הנותר כמי שקיבל דיבידנד. באותה פרשה הייתה הרכישה העצמית חלק מהסכם פשרה כולל בין ברנובסקי לבין אחותו, אשר סיים סכסוך רחב היקף בקשר לנכסי המשפחה. כבוד השופט מ' אלטוביה קבע בפרשת ברנובסקי (פסקה 5 בפסק הדין) כי-
"רכישת מניות עצמית מחלק מבעלי המניות בחברה משנה את השיעור היחסי של המניות שבידי בעלי המניות הנותרים. במקביל שוויה של החברה מתמעט בשיעור הסכום שהוציאה לרכישת המניות. במצב כזה השווי הכלכלי של המניות שבידי בעלי המניות הנותרים לא משתנה, ועל כן, בדרך כלל מבחינת בעלי המניות הנותרים אין כל התעשרות במקרה של רכישת מניות עצמית מחלק מבעלי המניות. בענייננו, מצב הדברים שונה באופן מהותי. לחברה לא היה צורך ברכישה עצמית של המניות, ורכישה זו של המניות נעשתה במסגרת חלוקת נכסי משפחת ברנובסקי בין המערער ויהודית, דהיינו רכישה במישור בעלי המניות, ועל כן יש לראות רכישה כזו כחלוקת דיבידנד גם למערער."
33. בית המשפט הזכיר בפרשת ברנובסקי, את מאמרו של קריב, שבו הוצע לראות בבעלי המניות הנותרים, שלא מכרו את מניותיהם לחברה, כאילו קיבלו מהחברה דיבידנד רעיוני, ובכספי הדיבידנד "רכשו" את מניותיו של בעל המניות המוכר. כפי שצוטט בפרשת ברנובסקי מהמאמר-
"... רכישת המניות היא, על פי הוראות חוק החברות, חלוקה של דיבידנד. בעל המניות המוכר... לא קיבל דיבידנד, מאחר שהתשלום שקיבל הוא... רווח הון. מכאן, שבעלי המניות הנותרים הם שקיבלו את הדיבידנד באופן "רעיוני": החברה חילקה להם דיבידנד ושילמה אותו בעבורם לבעל המניות המוכר תמורת מניותיו. אם לא תאמר כן, נעמוד בפני מצב בו יצאו רווחים מידי החברה מבלי שישולם עליהם כלל מס הכנסה. אמנם, במבט ראשון, תוצאה זו אולי אינה מתיישבת עם הגיון הדברים, שהרי בעלי המניות שלא מכרו את מניותיהם, לא עשו כל עסקה ולא קיבלו כל תשלום ואפילו, אולי, לא התעשרו (כזכור, שיעור אחזקתם אמנם גדל, אך שווי החברה פחת בסכום שהוצא לרכישה העצמית). אולם, אין בנימוקים אלו כדי להכריע את הכף, שהרי בכל חלוקת דיבידנד בעלי המניות אינם "מתעשרים", משום ששווי מניותיהם פוחת בסכום שיצא מידי החברה וחולק כדיבידנד. בדוגמה שלפנינו, שלא רק ללמד על עצמה יצאה אלא ללמד על הכלל כולו יצאה, בעלי המניות שלא מכרו את המניות הם-הם שהחליטו על הרכישה העצמית, הם שהפנו את יתרת העודפים של החברה לרכישת המניות העצמית, והם בעלי האינטרס שעמד מאחורי מהלך זה. אין אפוא כל קושי לראות בהם את מקבלי הדיבידנד (הרעיוני) ולחייב אותם בתשלום המס המתחייב מקבלת הדיבידנד".
34. בית המשפט סבר בפרשת ברנובסקי שאין צורך לקבוע עמדה עקרונית באשר למסקנתו של ד״ר גדעון קריב, ואולם בנסיבות העניין, שבהן הייתה הרכישה העצמית של המניות רכיב בחלוקת נכסים כוללת, ראה לנכון לאמץ את הגישה שלפיה בעקבות הרכישה העצמית של המניות, יש לראות במערער שהיה בעל המניות הנותר, כמי שקיבל דיבידנד מהחברה.
35. לצד דברים אלה קיבל בית המשפט בפרשת ברנובסקי גם את טענתו של פקיד השומה שלפיה לא היה כל טעם מסחרי ברכישת המניות העצמית על ידי החברה ועל כן נקבע כי מדובר ב"עסקה מלאכותית"-
"לכך יש להוסיף, כי ברכישת המניות הטיבה החברה עם המערער אשר הפך לבעל המניות היחידי בחברה, על כל המשתמע מכך. זאת, בנוסף להטבות או התמורות שקיבל המערער על פי הסכם הפשרה. בכך קודם האינטרס של המערער, באמצעות כספים שהוצאו מהחברה שלא לטובתה, תוך ניסיון להתחמק מתשלום מס על כספים אלה.
באלה יש כדי להצדיק את קביעת המשיב לפיה הרכישה עצמית של המניות, אשר בחלקן הועברו רגע קודם לידי יהודית בשיעור ארביטררי שהוסכם בהסכם הפשרה, הינה בגדר עסקה מלאכותית שנועדה להפחית את חיוב המס שהיה מוטל על המערער אילו חלקה החברה דיבידנד לבעלי מניותיה."
36. על פסק הדין בפרשת ברנובסקי הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בפסק הדין (ע"א 3637/14 דן ברנובסקי נ' פקיד שומה גוש דן (מיום 14.12.2017)), צוין כי בית המשפט (כב' השופטים י' עמית, ד' ברק- ארז ומ' מזוז) הביע דעתו במהלך הדיון כי בנסיבות המקרה המהות הכלכלית של העסקה היא חלוקת דיבידנד, ולאור עמדה זו חזר בו המערער מערעורו, וערעורו נדחה.
37. עמדה דומה באשר לדיבידנד רעיוני שחולק לבעל המניות הנותר הובעה בע"מ (ת"א) 1100-06 תמר בר ניר נ׳ פקיד שומה גוש דן (מיום 16.11.2014) (להלן – "פרשת בר ניר"), שבו עסק בית המשפט בהסכם לרכישת מניותיו של בעל המניות המוכר לשלושת בעלי המניות הנותרים, בהתאם לחלקם היחסי באחזקות במניות, וברכישה עצמית של המניות שנמכרו על ידי החברה, משלושת בעלי המניות שרכשו את המניות, והפיכתן לרדומות. פקיד השומה קבע בפרשת בר ניר כי מלוא התשלום ששולם לבעל המניות המוכר ייחשב כדיבידנד בידי בעלי המניות הנותרים, בהתאם לחלקו של כל אחד מהם באחזקות מניות החברה, ולחילופין, נטען כי מדובר בעסקה מלאכותית.
38. כב' השופט מ' אלטוביה קיבל בפרשת בר ניר את עמדת פקיד השומה, ומצא, על יסוד ההסכמים בין בעלי המניות, כי הייתה ביניהם הסכמה נפרדת ומפורשת על רכישת מניותיו של המוכר על ידי בעלי המניות הנותרים. בין היתר צוין בפרשת בר ניר כי-
"...מהות הסכם המכירה שנכרת בין בעלי המניות הנותרים לבין אורי לפיו בעלי המניות הנותרים רכשו את מניותיו של אורי ולא החברה. כפי שיובהר בהמשך, בעלי המניות הנותרים "לא הביאו כסף מהבית" אלא משכו את המימון הדרוש לרכישת מניותיו של אורי מקופת החברה תוך יצירת מערכת הסכמים שלא היה לה דבר עם טובת החברה".
39. כמו כן קיבל בית המשפט את טענתו של פקיד השומה שלפיה מדובר בעסקה מלאכותית, וקבע כי-
"בעסקת רכישת המניות העצמית לא הייתה חבות במס כפי שאף הצהירה המערערת בדוח המס שהגישה. מנגד, אין חולק שאילו העבירה החברה לבעלי המניות הנותרים דיבידנד בגובה התמורה שנקבעה למניותיו של אורי, היו בעלי המניות הנותרים חייבים במס בשיעור 25% על הדיבידנד המחולק. בהתחשב בנסיבות ענייננו נמצא כי בבחירת החלופה של רכישה עצמית על פני חלוקת דיבידנד גלומה הפחתת מס."
40. בית המשפט התייחס להגדרת דיבידנד בחוק החברות, הקובעת כאמור כי דיבידנד הוא- "כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה", וקבע כי הזכויות הנוספות בחברה, שקיבלו בעלי המניות הנותרים, כמוהן כחלוקת דיבידנד בעין, אף אם נעשו בדרך של רכישה עצמית של המניות-
"הזכויות הנוספות הן נכס שניתן למערערת על ידי החברה (גם אם בעקיפין בדרך של רכישת מניות והפיכתן למניות רדומות) מכוח הסכם החלוקה והסכם הרכישה שנכרתו בין בעלי המניות הנותרים לבין החברה. על כן, לטעמי יש לראות את הזכויות הנוספות כנכס שניתן למערערת על ידי החברה מכוח זכותה כבעלת מניות ובהתאם יש לראות זאת כחלוקת דיבידנד. הוא הדין, אם נאמר שהחברה העבירה למערערת סכום כספי כדי שווין של הזכויות הנוספות אותן רכשה המערערת מאורי".
41. פסק דין רביעי שעסק בסוגיה הוא ע"מ (חי') 71455-12-18 בית חוסן בע"מ ואח' נ' פקיד שומה עכו (מיום 1.11.2020) (להלן- "פרשת בית חוסן"), שבו הביעה כב' השופטת א' וינשטיין עמדה שונה מעמדתו של כב' השופט מ' אלטוביה, שלפיה אין לראות ברכישה עצמית של המניות, שאינה פרו-רטה כחלוקת דיבידנד רעיוני לבעלי המניות הנותרים. בפרשת חוסן נדונה רכישה עצמית של כלל מניותיה של אחת מתוך 4 בעלי המניות, אשר החזיקה ב- 18.75% ממניות החברה. הרכישה העצמית של המניות נעשתה על רקע סכסוך שבעטיו הגישה מוכרת המניות תביעה נגד החברה, נגד אחד מבעלי מניותיה ונגד דירקטורית בחברה. החברה בפרשת בית חוסן, אשר רכשה את מניותיה רכישה עצמית, הייתה ״איגוד מקרקעין״, כהגדרתו בסעיף 1 בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג- 1963, (להלן- "חוק מיסוי מקרקעין") והכנסותיה היו הכנסות פאסיביות, לפי סעיף 2(6) בפקודת מס הכנסה, מהשכרת מבנה שבבעלותה.
42. בית המשפט קבע בפרשת בית חוסן כי אין מקום לקבוע קיומו של דיבידנד רעיוני בידי בעלי המניות הנותרים, בהעדר הוראה מפורשת בפקודת מס הכנסה, בהעדר עליית שווי כלכלית ברת כימות של נכס בידי בעלי המניות הנותרים, ובשעה שלא היה מימוש כלשהו של הרווח. הודגש כי בבסיסו של עקרון המימוש עומדת התפיסה שלפיה אין לחייב נישום במס אלא כאשר יש בידו רווח שמומש על ידו, כזה שקיבל ביטוי מוחשי כלכלי. עליית ערכו של נכס המצוי בבעלותו של אדם, מבלי שביצע פעולה של מימוש של הנכס, אינה מייצרת "אירוע מס". הודגש כי אין לומר כי נוצרה "התעשרות" בידיהם של בעלי המניות הנותרים, שהרי הגידול באחזקותיהם במניות החברה מתאזן אל מול הירידה בשווין של אותן אחזקות.
43. כב' השופטת וינשטיין התייחסה לשני מאמרים, אשר צידדו בעמדה שלפיה יש לראות בשינוי בשיעור האחזקות בחברה משום מימוש, ודחתה את העמדה האמורה. כך למשל צוטטה העמדה שהובעה במאמרם של תמיר שאנן ורועי כהן, "מיסוי רכישה עצמית של מניות בידי תאגיד", הפרקליט נג (2) תשע"ה 453 (להלן – "שאנן וכהן"), בעמוד 489, הגורסים כי:
"עצם הגדלת זכויות ההצבעה עשוי להביא במקרים מסוימים תועלת ממשית לבעל המניות. עלייה בשיעור אחזקתו עשויה במקרים מסוימים להעביר לו את השליטה בהחלטות החברה או את האפשרות למנוע פעולות שונות במקרים שבהם נדרש רוב מיוחס של בעלי המניות. במקרים אלה עלייה בשיעור האחזקה עשויה להוות התעשרות ממומשת. לפיכך, לדעתנו ניתן ואף רצוי לראות בגידול אחזקותיו של בעל מניות שנותר בתאגיד, בעקבות רכישה עצמית של מניות, כממלא את דרישת המימוש שבבסיס שיטת המס בישראל."
44. כמו כן צוטט האמור במאמרו של עמרי דהן, "רכישה עצמית של מניות כדיבידנד לצרכי מס - עשיית סדר במה שלא בסדר״, מיסים כח/3 (יוני 2014) א-31 (להלן – "דהן"), שלפיו-
"כמו כן, נכון יהיה להוסיף מבחנים אובייקטיביים מעולם המעשה, שיאפשרו לברר, האם לעלייה באחוזי השליטה יש השלכות אחרות במבנה החברה, שאותן ניתן לכמת כלכלית, היוצרות אצל מי שלא מכר ערך מוסף דוגמת פרמיית שליטה, כוח מוגבר באסיפה כללית להעברת החלטות וכיוצ״ב."
45. כב' השופטת וינשטיין שללה כאמור את העמדות האמורות, מהטעם שאת קיומה של "התעשרות" יש לטעמה לבחון על פי השאלה האם נוצר בידיהם של בעלי המניות הנותרים יתרון כלכלי כלשהו, שלא היה בידיהם קודם לביצוע עסקת הרכישה העצמית. הודגש כי במקרה הרגיל, לא ניתן להצביע על יתרון כלכלי שכזה, שהרי במקביל לגידול בשיעור האחזקה, פחתו עודפיה של החברה. משמע, כי בעלי המניות הנותרים מחזיקים אמנם עכשיו בשיעור גדול יותר של מניות מתוך ההון המונפק, אבל אחזקתם היא בחברה ש״שווה פחות" בשל הקטנת העודפים.
46. בית המשפט התייחס בפרשת בית חוסן ה גם לאפשרות לראות בגידול האחזקות של בעלי המניות הנותרים "התעשרות" בידיהם, בעקבות הגידול בכוח ההצבעה שלהם, שאפשר שייתן בידיהם את השליטה בחברה, ואולם נקבע כי לא ניתן לומר ש״התעשרות״ זו היא התעשרות ״ממומשת״, בעיקר, מהטעם שיש להשוות את הרכישה העצמית להקצאת מניות בחברה, אשר אינה נחשבת כאירוע מס במישור בעלי המניות הקיימים, וזאת על אף שלאחר ההקצאה חל שינוי באחזקותיהם של בעלי המניות בחברה. כאשר מוקצות מניות בחברה לבעל מניות חדש, שהזרים כספים לחברה, הרי שסך כל ההון המונפק גדל, ובהתאמה מדוללים בעלי המניות הקיימים ושיעור אחזקתם במניות החברה - קטן. בנסיבות אלו, אף שלכאורה יצא "נכס" מידי בעלי המניות הקיימים, בדמות ההפחתה בשיעור אחזקותיהם, ועל אף שעלה שווין של האחזקות שנותרו בידם, לא מחויבים בעלי המניות הקיימים ברווח הון ואף לא בחלוקת דיבידנד.