חוזרי מס הכנסה
47. רשות המסים התייחסה להיבטי המס של רכישת מניות עצמית בהוראותיה המקצועיות. בחוזר מס הכנסה 10/2001 מקצועית משפטית "השפעת חוק החברות החדש על דיני המס" (להלן- "חוזר 10/2001"), הובעה הדעה כי רכישה עצמית של המניות אינה מהווה אירוע מס בידי החברה, וגם מכירת המניות הרדומות על ידי החברה, לא תהווה אירוע מס (אלא אם כן מדובר במקרים חריגים בעלי אופי מסחרי).
48. אשר לבעלי המניות המוכרים את מניותיהם לחברה, נקבע בחוזר 10/2001 כי ככלל יש לסווג את העסקה כמכירת מניות החייבת במס רווחי הון. יחד עם זאת, הבחין חוזר 10/2001 בין רכישה עצמית מכלל בעלי המניות, בהתאם לשיעורי אחזקתם במניות החברה, לבין רכישת מניות מחלק מבעלי המניות בלבד. לעניין רכישת מניות מכלל בעלי המניות בחברה, פרו- רטה, נקבע כי יש לראות בבעלי המניות המוכרים כמי שקיבלו דיבידנד מהחברה, שכן שיעורי האחזקה שלהם במניות החברה לא השתנו בעקבות הרכישה העצמית של המניות, ואולם בעלי המניות המוכרים קיבלו לידם תשלום כספי מהחברה שכמוהו כחלוקת דיבידנד.
49. חוזר 10/2001 לא התייחס לאירועי המס בידי בעל המניות הנותר, שהוא לכאורה פסיבי, ואינו מעורב ברכישה מחלק מבעלי המניות. התייחסות לעניין חיוביו של בעל המניות הנותר במס הכנסה או במס רווח הון נעשתה לראשונה בחוזר מס הכנסה מספר 2/2018 - רשות המיסים, בנושא: רכישה עצמית של מניות בהתאם לחוק החברות (להלן – "חוזר 2/2018"), חוזר שאת הוראתו יישם פקיד השומה בענייננו.
50. בחוזר 2/2018 (פסקה 3.2.2) הביעה רשות המיסים את עמדתה שלפיה יש לראות ברכישה עצמית של מניות, שאינה פרו-רטה (בנסיבות שבהן לא מדובר ברכישה עצמית של מניות חברה נסחרת בבורסה בשיעור שאינו מהותי), כעסקה הנעשית בשני שלבים:
על פי הגישה הראשונה, יש לראות את העסקה כאילו בשלב ראשון, חולק דיבידנד בסכום השווה לסכום הרכישה, לכל אחד מבעלי המניות, לפי חלקו היחסי של כל בעל מניות במניות החברה לפני המכירה, הן למוכרי המניות והן לבעלי המניות הנותרים. בשלב שני, יש לראות בבעלי המניות הנותרים כמי שרכשו מבעלי המניות היוצאים את מניותיהם בסכום הדיבידנד שקיבלו (ברוטו).
על פי הגישה השנייה, יש לראות את העסקה כאילו בשלב הראשון רכשו בעלי המניות הנותרים את מניותיו של בעל המניות המוכר, בסכום הרכישה, לפי חלקם היחסי בחברה, ובשלב שני, העבירו בעלי המניות הרוכשים את המניות לחברה בתמורה לסכום הרכישה, כך שמדובר ברכישה פרו-רטה בידי בעלי המניות הנותרים, ולפיכך מדובר בחלוקת דיבידנד לכלל בעלי המניות בחברה, שכמוה כקבלת דיבידנד בידם.
51. אשר לבחירה בין שתי החלופות, צוין בסעיף 3.2.3 בחוזר 2/2018 כי –
" במקרים בהם בעל המניות מוכר את כל המניות בהן הוא מחזיק, כך שלאחר המכירה אינו מחזיק עוד בזכויות בחברה, ניטה לסווג את העסקה בהתאם לחלופה השניה, כך שבידי בעל המניות המוכר יקבע רק אירוע של מכירה. במקרים בהם בעל המניות המוכר, מוכר חלק ממניותיו, כך שלאחר מכן הוא נותר בעל מניות בחברה, או במקרים בהם ניתן לזהות מעורבות של בעל המניות המוכר באופן ביצוע העסקה בדומה למקרה ברונובסקי, ניטה לסווג את העסקה לפי הגישה הראשונה."
52. בחוזר 2/2018 הוזכרו בהקשר זה פסקי הדין שניתנו בפרשת ברנובסקי ובפרשת בר ניר, וכן מאמרו של קריב.
דיון והכרעה
המהות האמתית של העסקה
53. בעקבות עיגונה בחקיקה של האפשרות לרכישת מניות החברה על ידי החברה עצמה, לא הוכנסו כאמור שינויים בפקודת מס הכנסה, ולפיכך חלות על רכישת המניות העצמית הוראת הפקודה הכלליות העוסקות במיסוי דיבידנד ובמיסוי רווח הון.
54. מטרת השומה, כמו גם מטרתו של ההליך המשפטי הבוחן אותה במסגרת ערעור הנישום המוגש עליה, היא להבטיח גבייתו של מס אמת (ראו למשל ע"א 1527/97 אינטרבילדינג חברה לבניין בע"מ נ' פקיד שומה ת"א, פ"ד נג (1) 699 (1999); ע"א 3568/16 תיעוש אחזקה ותפעול בע"מ ואח' נ' פקיד שומה כפר סבא (מיום 16.8.18)). לשם כך מוטל על פקיד השומה להתחקות אחר מהותן האמתית של הפעולות העסקיות.
55. כפי שסיכמה כב' השופטת א' חיות (כתוארה אז) את העיקרון האמור בע"א 5025/03 מנהל מיסוי מקרקעין אזור ת"א נ' אורלי חברה לבניין ופיתוח (מיום 16.8.06) (לעניין חוק מיסוי מקרקעין, דברים הרלוונטיים לכלל חקיקת המס, ולפיכך גם לענייננו)-
"אחד מעקרונות היסוד בדיני המס הוא כי עיסקה יש למסות על פי תוכנה הכלכלי ועל פי מהותה האמיתית (ראו ע"א 614/82 מנהל מס שבח מקרקעין נ' חברת ש.א.פ. בע"מ, פ"ד מא (3) 735, 738 (1987)). על מנת להתחקות אחר טיבה של העיסקה מבחינה כלכלית אין לראות בכותרת שהכתירו אותה הצדדים חזות הכול והוא הדין באשר לאופן שבו כינו אותה, למתכונת שבה ערכו אותה וללבוש שהעטו עליה (ראו: ע"א 175/79 מנהל מס שבח מקרקעין נ' אביבית בע"מ, פ"ד לד (1) 802, 804 (1979); ע"א 6722/99 מנהל מס ערך מוסף תל-אביב נ' משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ, פ"ד נח (3) 341, 347 (2004)). כך למשל ייתכן כי על פי התוכן הכלכלי, עיסקה שנערכה על ידי הצדדים בשני חוזים נפרדים היא לאמיתו של דבר עיסקה אחת לצרכי מס שאין לפצלה (ראו ע"א 2330/04 מנהל מס שבח אזור ירושלים נ' מלונות צרפת ירושלים בע"מ (טרם פורסם, 21.5.06)), ואילו עיסקה שהצדדים ערכו בחוזה אחד היא מבחינת מהותה הכלכלית עיסקה שיש לפצלה לשניים לצרכי מס... "
56. בית המשפט העליון חזר על הלכה זו בהקשר של פקודת מס הכנסה למשל בע"א 750/16 סעדטמנד ואח' נ' פקיד שומה רחובות, (מיום 28.2.19)(להלן- ("פרשת סעדטמנד"), והדגיש כי על פי עקרונות היסוד של דיני המס, נקבע "מס אמת", בהתאם למהות הכלכלית האמתית של העסקה-
"על מנת להתחקות אחר טיבה של העסקה מבחינה כלכלית אין לראות בכותרת שהכתירו אותה הצדדים חזות הכל והוא הדין באשר לאופן שבו כינו אותה, למתכונת שבה ערכו אותה וללבוש שהעטו עליה" (ע"א 5025/03 (מיום 16.8.2006); ע"א 5118/13 נסים נ' פקיד שומה גוש דן, (מיום 24.12.2015); ע"א 6340/08 וילאר נכסים בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה, (מיום 10.6.2010))".
57. כב' השופטת ע' ברון הדגישה בפרשת סעדטמנד כי –
"לא פעם נדרשות אפוא רשויות המס להאיר עסקה באור שונה מזה שבו היא הוצגה על ידי הצדדים לה, שאז פתוחים בפני פקיד השומה שני מסלולים אפשריים: מסלול הדין הכללי ומסלול דיני המס. בתמצית, מטרתו של המסלול הראשון היא לחשוף את המהות האמיתית של העסקה באמצעות עקרונות וכלים מן הדין הכללי הרלוונטי;... במסלול השני עושה פקיד השומה שימוש בדיני המס, וגם בהקשר זה עומדות לו שתי אפשרויות: "סיווג שונה" ו"סיווג מחדש".
במסגרת "סיווג שונה" נדרש מפקיד השומה לפנות להוראות מס "רגילות" על מנת להגדיר באופן שונה את בסיס המס; קרי: את התקבול שאותו ממסים. כך, למשל, "מכירה" זכתה להגדרה רחבה בסעיף 88 לפקודה, שמכוחה ניתן לקבוע כי עסקת מתנה לפי הדין הכללי מהווה מכירה במישור המס (עניין ויז'ניץ, פסקה 14; ע"א 7493/98 שרון נ' פקיד שומה – יחידה ארצית לשומה, פסקה 17 (15.12.2003) ... "סיווג מחדש", לעומת זאת, נסמך על "נורמה אנטי-תכנונית" כללית – קרי: הוראה שמטרתה לקבוע את קו הגבול בין תכנון מס לגיטימי לכזה שאינו לגיטימי; ולענייננו רלוונטית ההוראה שבסעיף 86(א) לפקודה"
58. בענייננו מצא כאמור פקיד השומה כי מהותה האמתית של רכישת המניות העצמית היא חלוקת דיבידנד למערער, בהתאם להוראות פקודת מס הכנסה ולשם הגשמת תכליותיה.
59. מבחינת המהות הכלכלית משלבת רכישת המניות העצמית מאפיינים של חלוקת דיבידנד ושל רווח הון כאחד. העברת עודפים לידי בעלי המניות הינה בראש ובראשונה חלוקת דיבידנד, כמשמעותו בפקודה, בעוד שמכירת הזכויות בחברה: זכות ההצבעה, הזכות למינוי מנהל, הזכות לקבלת רווחים והזכות לקבלת נכסים בעת הפירוק, באמצעות מכירת המניות, היא בעלת מאפיינים הוניים. לפיכך חלות ברכישה עצמית של מניות הוראות פקודת מס הכנסה העוסקות בחלוקת דיבידנד וברווח הון, הקבועות בעיקר בסעיפים 2(4) ו- 89 בפקודת מס הכנסה. לעניין חבות המס של בעל המניות הנותר רלוונטית חבות המס החלה על דיבידנד בלבד, בעוד שלעניין בעל המניות המוכר רלוונטיות שתי ההוראות כאחד.
60. המחלוקת בענייננו נסובה כאמור על אירוע המס בידי בעל המניות הנותר, ואולם לשם השלמת התמונה, אזכיר בקצרה, כי לעניין מוכר המניות רלוונטית הוראות סעיף 89 בפקודת מס הכנסה, הקובע כי ההפרש בין התמורה לבין יתרת המחיר המקורי יחויב במס רווח הון. לגבי מוכר המניות רלוונטית השאלה האם יש לראות בתמורה שקיבל במכירת המניות לחברה כרווח הון, החייב במס רווחי הון, או כדיבידנד, החייב במס הכנסה על פי סעיף 2(4) בפקודת מס הכנסה. לסיווג ההכנסה לעניין מוכר המניות נפקויות שונות, אף ששיעורי המס על רווח הון ועל דיבידנד זהים. ככל שהאירוע יסווג כרווח הון יוטל מס רווחי הון על הסכום שבו עולה התמורה על יתרת המחיר המקורי, בעוד שבסיווג כדיבידנד יחויב הדיבידנד במלואו במס; בסיווג של הסכום כדיבידנד תחויב החברה בניכוי מס במקור (אף שהרכישה העצמית אינה כרוכה בחבות מס במישור החברה); סיווג כדיבידנד לא יאפשר קיזוז הפסדי הון; ועוד.
61. המחלוקת בענייננו מתמקדת כאמור בבעל המניות הנותר ובשאלה האם יש לסווג את תמורת המניות ששילמה החברה לאחיו כדיבידנד שהתקבל בידו, כפי שטען פקיד השומה.
מודל המיסוי הדו- שלבי
62. בבסיס עמדתו של פקיד השומה באשר למהות הכלכלית האמתית של העסקה, עומד המודל הדו -שלבי למיסוי רווחים שמפיק אדם באמצעות חברות, אשר אומץ בפקודת מס הכנסה.
63. מבחינה משפטית החברה היא אישיות משפטית נפרדת מזו של בעלי מניותיה, הכשרה לכל זכות, חובה ופעולה, מסוגלת לתבוע ולהיתבע. מצד שני, החברה היא ידם הארוכה של בעלי מניותיה, הפועלת למען רווחתם והגברת עוצמת הכלכלית, והם רשאים להקימה ולפרקה בכול עת (ראו אמנון רפאל ושלומי לזר, מס הכנסה, כרך שני, מהדורה שניה 2014 (להלן- "רפאל ולזר") עמ' 183; דוד אלקינס, מיסוי חברות ובעלי מניותיהן, כרך א1, בורסי הוצאה לאור, התש"ע- 2009, עמ' 45). לא למותר לציין כי אף שמדובר באישיות משפטית נפרדת, והחברה מוגדרת בפקודת מס הכנסה כ"אדם", החברה היא ישות מלאכותית, וההחלטות בה, במיוחד שעה שמדובר בחברה פרטית, ניתנות על ידי בעלי מניותיה, ולא באופן עצמאי ומנותק מהם.
64. פקודת מס הכנסה מביאה בחשבון מאפיינים אלו בקביעת חבות המס של הכנסות שמפיק אדם באמצעות חברה. כאמור אימצה פקודת מס הכנסה את המודל הדו-שלבי, שלפיו, בשלב ראשון מחויבת הכנסתה החייבת של החברה במס חברות, בשיעור המס הקבוע בסעיף 126(א) בפקודת מס הכנסה (23% כיום); ובשלב השני, מחויבים בעלי מניותיה (היחידים) של החברה, בעת חלוקת רווחי החברה כדיבידנד, במס הכנסה על פי סעיף 2(4) בפקודת מס הכנסה, בשיעור מס הקבוע בסעיף 125ב בפקודת מס הכנסה, (כיום 25%). שיעור המס הכולל הקבוע היום במודל הדו- שלבי משווה (בקירוב) את שיעור המס המשתלם על רווחים שהפיק יחיד באמצעות חברה לשיעור המס השולי המשתלם על ידי יחיד על הכנסות שהפיק במישרין, במטרה לשמור על "אדישות מיסויית" בבחירת דרך הפקת ההכנסות (ראו: ע"א 3277/19 פקיד שומה ירושלים נ' אפרים סקמסקי, פסקה 10 (מיום 16.8.21) (להלן- "פרשת סקמסקי"); ע"א 2515/18 חברת אם. סי. אל קניון דרורים בע"מ נ' פקיד שומה פתח תקוה, פסקה 27 (מיום 17.6.2020); ע"א 8511/18 פקיד שומה נתניה נ' דלק הונגריה, פסקה 3 (מיום 26.1.2020) (להלן- "פרשת דלק הונגריה"); ע"א 8783/14 צ.א.ג תעשיות בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב, פסקה 9 (מיום 23.8.2016); רפאל ולזר, עמ' 187); (וראו גם הערת רפאל ולזר בעמ' 201 באשר לחבות המס המדויקת בשתי החלופות)).
65. בהתאם למודל הדו- שלבי, כל עוד לא חולקו רווחיה של החברה לבעלי המניות, משולם על ידי החברה מס חלקי, בשיעור מס החברות החל על הכנסותיה של החברה, ואולם בעת שעודפי החברה מחולקים לבעלי מניותיה, בכסף או בתשלום בעין, מחויבים כאמור הסכומים במס הכנסה בידי בעלי המניות.
66. מודל המיסוי הדו –שלבי כרוך בדחיית מס ממושכת, ואין להוציא מכלל אפשרות כי שנים יחלפו ממועד הפקת ההכנסה בידי החברה עד מועד חלוקת הרווחים לידי בעלי המניות, וכפועל יוצא עד מועד חיובם במס המשלים לשיעור המס השולי על פי השלב השני של המיסוי. (אין להוציא מכלל אפשרות שרווחים אלו יוותרו בחברה, וישמשו לפעילותה העסקית, מבלי שיועברו לבעלי המניות, וככל שלא יועברו לידי בעלי המניות כלל לא יחויבו במס בשלב השני).
67. דחיית המס המוענקת במודל המיסוי הדו- שלבי, נועדה לעודד את הותרת הרווחים בידי החברה, לשם השימוש העסקי בהם. יחד עם זאת, ברגע שהחברה מחלקת את רווחיה לבעלי מניותיה, או ברגע שבעלי המניות עושים ברווחיה שימוש במישור האישי, כבעלי מניות, אין עוד הצדקה לדחיית המס, ויש לחייב את הרווחים במס כאמור בשלב השני של מודל המס הדו שלבי.
68. לא למותר לציין כי מבחינת יישום המודל הדו- שלבי, לא "מתעשר" בעל המניות בעת קבלת הדיבידנד, שכן לצד העברת הדיבידנד לידיו פוחת בהתאמה שווין של מניותיו, בעקבות חלוקת עודפיה של החברה, ואולם המס מוטל בשל עצם העברת רווחיה של החברה לידי בעל המניות, לשם השלמת שיעור המס החל על הכנסותיו של היחיד.
69. על רקע מבנה מודל המס הדו- שלבי יש לבחון את השאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים בענייננו, האם יש לראות במערער, שהוא כאמור בעל המניות הנותר, כמי שקיבל דיבידנד מהחברה בעת רכישת המניות העצמית.
המהות הכלכלית של רכישת מניות עצמית
70. סעיף 2(4) בפקודת מס הכנסה קובע כי מס הכנסה יוטל על הכנסה מ-
(4) דיבידנד, לרבות דיבידנד המשתלם מתוך רווחי הון של חברה, ריבית, הפרשי הצמדה או דמי נכיון;
71. המונח דיבידנד אינו מוגדר בפקודת מס הכנסה, אף לא בדרך של הפניה להגדרת המונח בחוק החברות, והשאלה הראשונה הנשאלת בהקשר זה היא כיצד יש לפרש את המונח האמור. לחוקי המס אין כידוע כללי פרשנות ייחודיים, והם יפורשו בהתאם לתורת הפרשנות הלשונית והתכליתית כבכול ענפי המשפט האחרים (ראו למשל: ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט (2) 70, 75 (1985); דנ"א 2308/15 פקיד שומה רחובות נ' דמארי, פסקה 20 בפסק דינה של כב' הנשיאה מ' נאור (מיום 12.9.2017)). כפי שבואר בהלכה הפסוקה (ראו למשל פסק דינו של כב' השופט ד' מינץ בפרשת דלק הונגריה), הליך הפרשנות הוא הליך דו-שלבי, הבוחן בשלב הראשון, את כל המשמעויות שלשון הטקסט יכולה לאצור, המשמעויות שיש להן נקודת אחיזה, ולוּ מינימלית, בלשון החקיקה. "... יתכן שיינתן ללשון החוק פירוש מרחיב או פירוש מצמצם, רגיל או פירוש חריג, אך בדרך כלל יש למצוא נקודת אחיזה ארכימדית למטרה בלשון החוק" (דנ"א 40/80 קינג נ' כהן, פ"ד לו (3) 701, 716 (1982)); ככל שישנה יותר מפרשנות לשונית אפשרית אחת, נדרש בית המשפט לאתר את תכליותיו של דבר החקיקה, ולבחון מבין כל האפשרויות הפרשניות שאותרו את הפרשנות המגשימה תכליות אלה באופן המיטבי ביותר.
72. אשר לפרשנות המונח "דיבידנד", אשר אינו מוגדר כאמור בפקודת מס הכנסה, אינני סבורה שיש להגדירו בהתאם להגדרתו בחוק החברות. המונחים שנקבעו בפקודת מס הכנסה נועדו להגשים את תכליתה המיסוית הפיסקאלית, שאינה זהה בהכרח לתכליתו של חוק החברות. המונח דיבידנד, כמו גם מונחים אחרים הקבועים בפקודה, אינו כפוף לשינויים הנערכים מעת לעת במונחים שבהם נעשה שימוש בדיני תאגידים, ויש לפרש את המונח בהתאם למשמעות הנודעת לו בפקודת מס הכנסה, בהרמוניה לכלל הוראותיה ותכליותיה (וראו לעניין זה גם ד' אלקינס "מיסוי מניות הטבה", מאזני משפט ג', תשס"ה, עמ' 55, 57).
73. מעבר לכך שלא קיימת כאמור הפנייה מפורשת בפקודת מס הכנסה להגדרת דיבידנד בחוק החברות, סעיף 2 בפקודת מס הכנסה מחייב במס את ההכנסה שהופקה או שנצמחה בישראל או מחוץ לה, ועל כן המונח דיבידנד בפקודה אינו חל על דיבידנד המחולק על פי חוק החברות בלבד, אלא על דיבידנד המחולק גם לפי דין זר, ואין להוציא מכלל אפשרות שהדין הזר נוקט במונחים שונים ועורך הבחנות שונות באשר לחלוקת דיבידנד. מבחינת לשונו של המונח, ניתן לפרש את המונח "דיבידנד" ככול תשלום או חלוקה שמעבירה חברה לבעלי מניותיה, מתוך רווחיה או עודפיה, בין אם כונה התשלום בשם דיבידנד ובין אם כונה בשם אחר. מעניין להזכיר בעניין זה כי מקור המילה דיבידנד הוא בשפה הלטינית, (dividendum) ופירושה "מה שיש לחלק".
74. אשר לתכליתה של פקודת מס הכנסה, תכלית ההוראה בדבר חיוב במס של דיבידנד היא בראש ובראשונה לתפוס ברשת המס כל חלוקה או תשלום ששולם לבעל מניות, בין שנעשתה על פי הדין בישראל בין שנעשתה על פי דין זר, לשם יישום מודל המיסוי הדו- שלבי. נוכח תכלית זו, יש לפרש את המונח "דיבידנד" בצורה מרחיבה, כמתייחס לכל חלוקה של רווחים של החברה לבעלי מניותיה, יהיה שמה אשר יהיה.
75. נוכח ההסדר השלם והסגור הקבוע בפקודת מס הכנסה, ונוכח תכליתה, העובדה שבחוק החברות קיימת הבחנה בין המונח "דיבידנד" לבין המונח "חלוקה", ושרכישת המניות העצמית מסווגת כחלוקה דווקא ולא כדיבידנד, אינה מונעת את האפשרות לסווג את הרכישה העצמית, לצורך פרשנות הפקודה, כחלוקת דיבידנד, כמשמעותו בפקודה. ככל שבאמצעות הרכישה העצמית מועברים עודפי החברה ורווחיה לידי בעלי מניותיה, מדובר בדיבידנד כמשמעותו בפקודת מס הכנסה, גם אם מבחינה סמנטית מכונה התשלום על פי חוק החברות בשם אחר. לפרשנות זו, המגשימה את תכליתה של פקודת מס הכנסה, קיים עיגון בסעיף 2(4) בפקודה, ואינני רואה מניעה מלפרש את המונח דיבידנד בדרך זו.
76. מעבר לדרוש אזכיר פעם נוספת את הבחנתו של כב' השופט מ' אלטוביה בפרשת בר- ניר, שלפיה הזכויות הנוספות בחברה, המוקנות לבעלי המניות הנותרים בעקבות רכישה עצמית של מניות, כמוהן כחלוקת דיבידנד בעין, גם על פי הגדרת המונח דיבידנד בחוק החברות, אף אם נעשו בדרך של רכישה עצמית של המניות. נוכח הגדרת חוק החברות עצמו, גם "אם נאמר שהחברה העבירה למערערת סכום כספי כדי שווין של הזכויות הנוספות אותן רכשה המערערת מאורי" (ראו, שם).