פסקי דין

עמ (ב"ש) 38294-02-19 מאיר סיידה נ' פקיד שומה באר שבע - חלק 4

26 ספטמבר 2021
הדפסה

מן הכלל אל הפרט
המהות הכלכלית של העסקה

77. בחינת המהות הכלכלית של העסקה בענייננו מלמדת על כך שיש לקבל את עמדת פקיד השומה שלפיה רכש המערער את זכויותיו של אחיו באמצעות דיבידנד שקיבל מהחברה.
78. מבחן משולב בן שלושה פרמטרים מצביע על כך שמדובר בדיבידנד שקיבל המערער: הראשון, השימוש שנעשה בנכסי החברה לצורך מימון רכישת הזכויות, חלף שימוש במימון עצמי או מימון חיצוני לחברה, שימוש המהווה מימוש של הנכסים. בעת השימוש בנכסי החברה יש כאמור לחייב את הרווחים המועברים לבעלי המניות במס בידי היחיד, על פי השלב השני במודל הדו- שלבי, ובענייננו, בידי המערער שעשה שימוש בנכסים לרכישת הזכויות; השני, היתרון הכלכלי שהפיק המערער מהרכישה העצמית של המניות, המעיד על כך שהשימוש ברווחים נעשה על ידו, ולא רק על ידי בעל המניות המוכר. היתרון הכלכלי שהפיק המערער נלמד מהתוצאה שלפיה, בעקבות הרכישה העצמית, הוקנו למערער זכויות נוספות בחברה שלא היו לו קודם לכן, לרבות שליטה מלאה. השלישי, העדר כל טעם כלכלי או עסקי מבחינת החברה לרכישת מניותיה, והעובדה שהרכישה העצמית נעשתה לצרכיו של המערער בלבד.
79. הטעם הראשון לסיווג תמורת המניות כדיבידנד בידי המערער הוא העובדה שבאמצעות הרכישה העצמית של המניות נעשה שימוש בנכסי החברה. עודפי החברה הועברו לבעלי המניות, לצורך רכישת השליטה בחברה והזכויות האחרות בה, ועל כן מדובר במימוש, המהווה אירוע מס.
80. העודפים שימשו למימון רכישת הזכויות בחברה, חלף מימון עצמי של הרכישה על ידי המערער, באמצעות הון עצמי או באמצעות מימון חיצוני כגון הלוואה בנקאית אישית. אילו היה מימון העסקה נעשה בדרך אחרת, ולא באמצעות רכישה עצמית של המניות, ואילו תמורת המניות הייתה משולמת מכספו הפרטי של המערער, או מהלוואה שנטל במישרין, היה האח משלם מס על רווח הון במכירת המניות, כפי ששילם בפועל, ואולם העודפים היו נותרים בחברה, ובעתיד, כאשר היו מחולקים למערער כדיבידנד, היה המערער משלם בגינם מס הכנסה להשלמת שיעור המס השולי. ואולם שעה שנעשה כאמור שימוש בעודפים למימון רכישת המניות, ולאחר הרכישה העצמית לא קיימים עוד עודפים בידי החברה, לא ניתן יהיה לחלקם בעתיד כדיבידנד ולחייבם במס במועד עתידי כלשהו. לא מדובר אפוא בהקדמת עיתוי אירוע המס, אלא בעקיפת אירוע המס החל בחלוקת הדיבידנד. הואיל והעודפים חולקו במסגרת הרכישה העצמית, לא ניתן יהיה לחלקם בעתיד כדיבידנד וכפועל יוצא לא יחויבו עודפים אלו במס לעולם.
81. מבחינת מהותית, ומבחינת יישום מודל המיסוי הדו- שלבי, רכישה עצמית של המניות היא כאמור חלוקת רווחי החברה, שיש לחייבה במס על פי השלב השני במודל הדו- שלבי, גם כאשר העברת הרווחים נעשתה בעין, כמו בענייננו, תוך הצגתה באופן אחר.
82. לטענת המערער רווח ההון ששילם האח הוא בגדר תשלום המס החל בשלב השני, בידי בעלי המניות. אינני מקבלת טענה זו. רווח ההון אינו בגדר השלב השני המשלים את מלוא המס למדרגת המס השולי. מדובר בשני אירועי מס נפרדים, ומס רווחי הון במישור מכירת המניה אינו בא על חשבון מס הכנסה החל בשלב השני של המודל הדו- שלבי, בעת העברת העודפים לידי בעלי המניות.
83. לייתר דיוק, התמורה שקיבל האח תמורת מניותיו משלבת כאמור מבחינת פקודת מס הכנסה מאפיינים של דיבידנד ושל רווח הון כאחר. תמורת המניות משקפת בחלקה את העודפים שהיו בחברה, ולכל היותר ניתן לראות בחלק זה של התמורה כחלק שעבר את השלב השני במנגנון המיסוי הדו- שלבית.
84. בהערכת השווי של החברה הובאו בחשבון, בין היתר, גם העודפים שהיו באותה עת בחברה (במסגרת השווי הנכסי), וזאת לצד ערך הפעילות של החברה, אשר הייתה עסק חי במכירת המניות. אילו הייתה החברה מחלקת לבעלי המניות את העודפים לפני המכירה העצמית של המניות, היה שוויה של החברה פוחת, ובהתאמה הייתה פוחתת התמורה שהייתה משולמת לאח בעד מניותיו, כך שהאח היה משלם מס הכנסה בגין הדיבידנד על חלקו בעודפים, ומס רווח הון על הרווח המחושב על תמורת המניות המעודכנת. בד בבד הייתה החברה מחלקת דיבידנד גם למערער, על מחצית העודפים, ואף הוא היה מחויב במס על דיבידנד שקיבל. לא זו אף זו. חברת הבת, השתיל תדהר, נטלה הלוואה לשם מימון הרכישה העצמית של המניות, בסך של 8,000,000 ₪, אשר שולמו לחברה כדיבידנד לצורך מימון הרכישה. סכום זה כלל לא הובא בחשבון בהערכת השווי של החברה, ובוודאי שלא "עבר" בשלב המיסוי השני. מס על דיבידנד שולם אפוא על ידי האח לכול היותר על מחצית מהעודפים שהיו בידי החברה עובר לרכישה העצמית של המניות, אך לא על המחצית השנייה, שלה זכאי המערער, אף לא על 8,000,000 ₪ ששולמו לחברה כדיבידנד לצורך מימון הרכישה.
85. לסיכום נקודה זו, עודפי החברה שימשו את בעלי המניות למימון רכישת המניות. אילו היה המערער מושך את העודפים כדיבידנד, ורוכש לאחר מכן את המניות מאחיו, היה משלם מס בגין קבלת הדיבידנד, ועל כן, מבחינה מהותית מדובר בדיבידנד שקיבל המערער מהחברה לשם מימון הרכישה. השימוש בעודפים על ידי בעלי המניות הוא בגדר שימוש, החייב במס על פי סעיף 2(4) בפקודת מס הכנסה, שבגדרו מחויבים במס עודפי החברה על פי השלב השני במנגנון המיסוי הדו- שלבי. מבחינת עודפי החברה, ויישום מנגנון המיסוי הדו שלבי, העודפים הועברו רעיונית מהחברה לבעלי מניותיה, למערער שעשה בהם שימוש לשם רכישת מלוא הזכויות בחברה, ועל כן יש לחייבם במס הכנסה החל על הדיבידנד בידו.
86. מבחן שני לכך שמדובר בחלוקת דיבידנד למערער הוא היתרון הכלכלי, נוכח העובדה שבעקבות הרכישה העצמית קיבל המערער זכויות נוספות בחברה, ולמעשה רכש שליטה מלאה בחברה, שלא הייתה לו קודם לכן.
87. מבחינת המהות האמתית של העסקה, המערער הוא שרכש את זכויותיו של האח בחברה, אף שעשה זאת באמצעות החברה. המערער העיד במפורש שלא היו לו אמצעים לרכוש את זכויותיו של אחיו במישרין, ועל כן החליטו המערער ואחיו כאחד, שהחברה היא זו שתרכוש את המניות. חרף החלטתם זו היה המערער צד להסכם, עובדה המעידה על כך שלדעתם של האחים לא היה די בהתקשרות בין האח לבין החברה בלבד. מבנה ההסכם מלמד על קיומה של התקשרות במישור האישי להעברת הזכויות, התומכת בכך שמהותית המערער הוא שרכש את הזכויות, אף שעשה זאת באמצעות החברה. הצהרתה והתחייבותה של גיסתו של המערער, מעידה על כך שוויתורה על זכויותיה היה מהותי מבחינתו של המערער באופן אישי.
88. בין אם המערער היה צד להסכם, בין אם לאו, בעקבות הרכישה העצמית של המניות, אשר הפכו למניות רדומות, שאינן מקנות עוד זכויות בחברה לאיש, זכה המערער בשליטה בחברה, ולמלוא הזכויות בה. אמנם במקביל לגידול בזכויותיו בחברה פחת שוויה של החברה שעודפיה שימשו לרכישת המניות, ואולם כך קורה גם בחלוקת דיבידנד. כפי שציינתי קודם לכן, בהעברת הרווחים לבעלי המניות לא נוצרת לכאורה התעשרות לבעלי המניות, שכן שוויה של החברה פוחת בהקבלה לערכם של הרווחים המחולקים, ואולם המהלך חייב במס לשם השלמת השלב השני במודל הדו-שלבי. לא זו אף זו. הזכויות בחברה אינן באות לידי ביטוי ברווחים בלבד, אלא גם בשליטה, שהיא בעלת ערך כלכלי, ובענייננו מדובר בשליטה מלאה בחברה, המקנה יתרון כלכלי מובהק.
89. אשר לטענה שיש להשוות את רכישת הזכויות להקצאת מניות, הפטורה ממס, הקצאת המניות אינה נוגעת לעודפי החברה, ואינה מלווה בהעברת נכסי החברה לבעלי מניותיה, אלא בדרך כלל מלווה בפעולה הפוכה, של השקעה בחברה, או העברת נכסים מהמישור הפרטי לידי החברה. בכך נבדלת הרכישה העצמית מהקצאת מניות, שאינה מהווה אירוע מס, שכן הרכישה העצמית היא בגדר חלוקה של העודפים לבעלי המניות גם על פי חוק החברות, בעוד שבהקצאת מניות אין כל שימוש בעודפים הנותרים בידי החברה.
90. המבחן השלישי לכך שמדובר בחלוקת דיבידנד למערער הוא העדר כל טעם כלכלי או מסחרי לרכישת המניות העצמית על ידי החברה, זולת טעמיו של המערער, מימון רכישת המניות והפחתת מס. הראיות מלמדות כאמור כי האחים ביקשו להפסיק את פעילותם המשותפת, ובעקבות משא ומתן מצאו כי על אחד מהצדדים למכור את זכויותיו. רק בשל קשיי מימון לא רכש המערער את מניותיו של אחיו במישור האישי. מבחינת המהות הכלכלית רכש המערער את זכויותיו של אחיו באמצעות החברה, תוך שימוש בעודפיה.
91. אינני מוצאת שיש לקבל את טענת המערער שלפיה נרכשו המניות לשם טובתה של החברה, בשל הקושי לנהל את החברה על ידי שני האחים. מבחינה עובדתית, הטעם היחיד שבגינו רכשה החברה כאמור את המניות ברכישה עצמית הוא מימון הרכישה, שכן למערער לא היו אמצעים לשם כך. לחברה עצמה לא היה כל אינטרס ברכישת המניות, כגון לשם שינוי במבנה ההון של החברה; הדיפת השתלטות עוינת על החברה; העברת מסר מרגיע לציבור המשקיעים לפיו תמחור השוק את מניות החברה נעשה בחסר; הגדלת הרווח למניה והגדלת התשואה להון; וכיוצ"ב. הטענה שלפיה נעשה הדבר לטובת החברה, בשל קשיי הניהול, משקפת למעשה את אינטרס בעלי המניות הנותר, ולא אינטרס עצמאי של החברה.
92. לסיכום, מבחינת המהות הכלכלית רכש המערער את מניותיו של אחיו בחברה, באמצעות דיבידנד שקיבל מהחברה, ועל כן יש לחייבו במס על קבלת הדיבידנד.

האם כלל תמורת המניות הינה דיבידנד בידי המערער

93. פקיד השומה קבע כאמור בצו כי כלל התמורה ששולמה בעד המניות שנרכשו ברכישה עצמית על ידי החברה היא בגדר דיבידנד שקיבל המערער, ובכך אימץ את הגישה השנייה שפורטה בחוזר 2/2018. בחוזר האמור צוין אמנם כי בנסיבות של מכירת כלל הזכויות של אחד מבעלי המניות "הנטייה" תהיה לבחור בגישה השנייה, ואולם לא בואר מדוע יש לבכר את הגישה השנייה על פני הגישה הראשונה, ומדוע הגישה השנייה מתאימה יותר לענייננו מבחינת המהות הכלכלית.
94. כזכור טען המערער בסיכומיו, לחילופי חילופין, כי יש לאמץ את הגישה הראשונה שהובעה בחוזר 2/2018, ולקבוע שמחצית תמורת הרכישה בלבד מהווה דיבידנד בידי המערער. בהודעה המתוקנת של נימוקי השומה טען פקיד השומה כי לחילופין יש לאמץ את הגישה הראשונה שהובעה בחוזר 2/2018. פקיד השומה לא ביאר במהלך ההליך שלפני מדוע יש לטעמו לבכר את הגישה השנייה שהוצגה בחוזר, על פני הגישה הראשונה, ומדוע היא תואמת יותר את הנסיבות (יתכן שגישה זו נבחרה בהקבלה לאופן חיובו במס של האח על רווח ההון).
95. בפרשת ברנובסקי אימץ כזכור בית המשפט את הגישה הראשונה, וקבע כי יש לראות את החברה כמחלקת דיבידנד לכלל בעלי המניות, ואת בעל המניות הנותר כרוכש את מניותיו של בעל המניות המוכר באמצעות כספי הדיבידנד שקיבל לידיו.
96. לטעמי אין סיבה לבכר את הגישה השנייה על פני הראשונה. לא זו אף זו. כדי להימנע מכפל מס בעקבות תשלום מס על אותם העודפים, הן במסגרת רווח ההון המחושב בידי האח, הן במסגרת דיבידנד שבו מחויב המערער, ראוי לטעמי לאמץ את הגישה הראשונה, ולקבוע כי המהות הכלכלית בענייננו היא חלוקת דיבידנד לשני בעלי המניות עובר למכירה, ותוך כדי כך רכישת זכויותיו של האח על ידי המערער, בכספי הדיבידנד שקיבל מהחברה. בהתאם לגישה האמורה יש לראות בחברה כמחלקת 13.5 מיליון ₪ דיבידנד לשני בעלי מניותיה, למערער ולאחיו, ואת המערער כרוכש את מניותיו של אחיו בכספי הדיבידנד שקיבל. כפועל יוצא יחויב המערער במס על דיבידנד שסכומו 6,750,000 ₪.
סיכום
97. אשר על כן, אני דוחה את הערעור. יחד עם זאת, אני מקבלת את טענתו החילופית של המערער, שלפיה יש לחייבו בדיבידנד בגובה מחצית בלבד מתמורת המניות. השומה שערך פקיד השומה תתוקן כך שהמערער יחויב במס על דיבידנד בסכום של מחצית התמורה ששולמה בעד מניותיו של האח בחברה, 6,750,000 ₪.
98. בצו השומה נקבע קנס גירעון, לפי סעיף 191(ב) בפקודת מס הכנסה, ואולם פקיד השומה הסכים בסיכומיו, בהגינותו, לקבלת הערעור בנקודה זו, לאור הקביעות שנקבעו בפרשת בית חוסן, ועל כן מתקבל הערעור בנקודה זו.
99. בנסיבות העניין, טיבה של המחלוקת, ודחיית עמדתו של פקיד השומה, לא מצאתי שיש לחייב את המערער בתשלום הוצאותיו של המשיב, ולפיכך יישא כל צד בהוצאותיו.

ניתן היום, כ' תשרי תשפ"ב, 26 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.

יעל ייטב

עמוד הקודם1234