(1) התלונה הוגשה בידי העובד בתום לב או שהעובד סייע בהגשת התלונה בתום לב;
(2) התלונה הוגשה על הפרת חיקוק במקום העבודה, או על הפרת חיקוק בקשר לעבודת העובד או בקשר לעסקו או לפעילותו של המעסיק, ובגוף ציבורי – גם אם התלונה הוגשה על פגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין;
(3) התלונה הוגשה לרשות המוסמכת לקבל תלונה או המוסמכת לבדוק או לחקור בענין המשמש נושא התלונה".
דרישת תום הלב (סעיף 4(1) לחוק הגנה על עובדים)
101. כאמור בסעיף 4(1) לחוק, כדי לזכות בסעד, על המתריע להגיש את תלונתו בתום לב.
102. חוק הגנה על עובדים אינו מגדיר מהו תום הלב הנדרש מהעובד; עם זאת, החוק מתייחס לעניין על דרך השלילה, עת הוא קובע במסגרת סעיף 3 (ג) שבו, כי בית הדין לא ייתן סעד לפי החוק במקום בו נמצא כי תלונת התובע או התלונה שסייע בהגשתה, הייתה תלונת שווא, בנסיבות שהתובע ידע על כך או שהיה עליו לדעת על כך. מהאמור עולה, כי על התלונה להיות מבוססת ככל הניתן, היות ותלונה לא מבוססת עלולה להיחשב כתלונת שווא.
103. החוקר ד"ר אליעזר שרגא, בספרו חושפי שחיתות , מנתח את דרישת תום הלב שבסעיף 4 (1) לחוק. בעניין זה מפנה ד"ר שרגא לפסיקת בית הדין הארצי בפרשת גרטי ומסביר כי על אף שבפסק הדין בית הדין הארצי לא הגדיר את דרישת תום הלב הנדרשת מהעובד בהתאם לסעיף 4 (1) לחוק, בית הדין "מייחס לתום הלב מספר תכונות, שיש בהן היסודות הבאים: (1) אמיתות התלונה; (2) מניע לגיטימי של הפנייה; (3) ניסיון לפתור את הבעיה שהתעוררה בתוך הארגון פנימה:
"בצד ההגנה שמעניק החוק לחושף השחיתות, מוטלות עליו אף חובות כדי שיחסה בצל הגנה זו. כך וככל שהדבר אפשרי, עליו להשתדל לפתור את הבעיה בתוך הארגון פנימה, טרם הפנייה לגורמים חיצוניים. עליו לפעול בתום לב ובמטרה למנוע מעשים בלתי תקינים. ההגנה הניתנת לעובד החושף התנהגות בלתי חוקית או בלתי תקינה מותנית בכנות התלונות, קרי בכך שאין המדובר בתלונת שווא כמשמעה בחוק, ובכך שפועלו מונע ממניעים כשרים.
כמו כן, יש להבחין בין עובד החושף מעשים בלתי תקינים בתום לב ועל סמך דיווח אמת לבין עובד הטוען למעשים בלתי חוקיים או בלתי תקינים רק כדי לבוא חשבון עם עובדים אחרים או עם מעסיקו, משום שפוטר או לא קודם או אינו מרוצה ממצבו בארגון מסיבה אחרת""
104. אשר למבחן אמיתות התלונה, מסביר ד"ר שרגא בספרו , כי אמיתות התלונה נבחנת על פי שני תתי מבחנים מקבילים: האחד, סובייקטיבי ועניינו באמונה האישית של החושף ביחס לאמיתות התלונה, כלומר- אם הוא מאמין כי מעשה השחיתות התבצע; והשני, אובייקטיבי, כלומר- מה היה טיב הראיות שהיו בידי החושף ביחס למעשה השחיתות.
105. בפרשת סויסה קבע בית הדין הארצי, כי "אין כל נפקות לשאלה אם התלונה שהגישה המערערת אמתית או מוצדקת. חוק הגנה על עובדים אינו דורש כי על מנת שהעובד יבוא בגדר החוק ויהיה זכאי לסעדים מכוחו, יש צורך כי התלונה תימצא מוצדקת. אם היינו עושים כן היינו מסכלים את מטרת החוק שנועדה לעודד עובדים לחשוף מעשי שחיתות ולא לחשוש מהגשת תלונות, גם אם בדיעבד יתבררו כלא מוצדקות. חשש כזה, עלול להניא את העובד מלהגיש את התלונה שכן ככל שיימצא שהתלונה אינה מוצדקת יהיה חשוף לפגיעה בתנאי עבודתו" .
106. בפרשת אברג'ל דן בית הדין הארצי בהרחבה בפרשנות דרישת תום הלב הקבועה בסעיף 4(1) לחוק וקבע, כי עובד יעמוד בדרישת תום הלב אף אם בסופו של יום נמצא כי תלונתו אינה מוצדקת או אמיתית, אך מאידך עליו לנקוט באמצעים סבירים על מנת להיווכח שמדובר בתלונה שיש בה ממש:
"...מתוך לשון החוק ועל פי הפסיקה הקיימת ניתן להצביע על שתי נקודות המשליכות על איתור "נקודת האיזון" והבנת המשמעות של מושג "תום הלב" הנדרש מן העובד על פי סעיף 4 לחוק, בעת הגשת התלונה וכתנאי לקבלת ההגנות מכוחו.
64. הנקודה האחת - מצאה ביטויה בפסיקה שבה נקבע כי שאלת תום הלב בהגשת התלונה לא תיבחן על יסוד תוצאות הבירור ולאור התשובה שתינתן לשאלה - האם התלונה נמצאה בסופו של יום מוצדקת, או אמיתית ... ההנחה המקופלת בפסיקה זו היא כי הפגיעה או אי הנוחות שנגרמו לארגון או למי מעובדיו בשל תלונה שנמצאה בסופו של יום בלתי מוצדקת - לא ימנעו מהעובד, כשלעצמם, את הגנת החוק.
65. הנקודה השנייה - המצויה בזיקה לזו הראשונה, קשורה אף היא למשמעות ולאופן שבו יש לפרש את דרישת "תום הלב" שבהגשת התלונה. משמעות אשר ניתן ללמוד עליה גם מן האמור בסעיף 3(ג) לחוק הגנה על עובדים - המתנה את הגנת החוק בכך שתלונת העובד או התלונה שהוא סייע בהגשתה - "לא הייתה תלונת שווא", וכי היא לא הוגשה ב"נסיבות שהתובע ידע על כך, או שהיה עליו לדעת על כך" שמדובר בתלונת שווא..." .
107. המסקנה מהאמור לעיל הינה, כי במקרה בו העובד האמין שנעשה מעשה השחיתות במקום העבודה, גם אם התברר בפועל שהמעשים לא לקו בשחיתות ובתנאי שלא היה על העובד לדעת על כך, תינתן לו הגנה על פי החוק. לעומת זאת, במידה והיה על העובד לדעת על כך, לא תינתן לו הגנה על פי החוק.
108. אשר למבחן המניע לחשיפת השחיתות, נקבע בפרשת גרטי כי "ההגנה הניתנת לעובד החושף התנהגות בלתי חוקית או בלתי תקינה מותנית בכנות התלונות, קרי בכך שאין המדובר בתלונות שווא כמשמעה בחוק, ובכך שפועלו מונע ממניעים כשרים".
109. שאלת היקף ההגנה שתינתן לעובד בנסיבות שבהן הגשת התלונה או התנהלות העובד לאחר הגשתה הוכתמו בשיקולים זרים נדונה בהרחבה בפרשת אברג'ל שם נקבע כי "אין לשלול את האפשרות שעובד ייחשב כמי שפעל "בתום לב" (כמשמעותו בחוק) גם שעה שבינו לבין הנילון קיימות עוינות או איבה, העשויה להשליך על המוטיבציה של העובד להגיש את התלונה. זאת, כל עוד יש למתלונן בסיס סביר לחשוב כי יש בה ממש; כל עוד הוא נוקט באמצעים סבירים, בנסיבות העניין, לבדוק את אמיתותה, וכל עוד הוא פועל באופן מידתי על מנת למנוע פגיעה מיותרת במי שנגדו מופנית התלונה, במעסיק בעובדים או בצדדים שלישיים" .
110. מהאמור עולה, כי חוק הגנה על עובדים אינו דורש כי על מנת שהעובד יבוא בגדר החוק ויהיה זכאי לסעדים מכוחו, יש צורך כי המניע לתלונה יהיה מניע מוסרי דווקא. על כן, התלונה אינה חייבת להיעשות מטעמים אלטרואיסטיים, וגם תלונה הנובעת ממניע אישי או כזו המערבת מניעים אלטרואיסטים ומניעים אישיים, יכולה לזכות את המתלונן בהגנת החוק, זאת כל עוד, הוא מקיים אחר מבחן אמיתות התלונה כמפורט לעיל.
111. אשר למבחן הפנייה לגורם מוסמך נציין, כי על אף שהדרישה לפנייה לגורם מוסמך הינה דרישה נפרדת מדרישת תום הלב וקבועה בסעיף 4(3) לחוק (ראו להלן), נקבע בפסיקת בית הדין כי במקום עבודה שבו פועלים מנגנונים פנימיים יעילים, מוטלת על העובד חובה להתלונן בתוך הארגון, ומתלונן שיפנה לגורם חיצוני מבלי לפנות תחילה למנגנונים הפנימיים בתוך הארגון, ייתפש כחסר תום לב .
דרישת הפניה לרשות מוסמכת (סעיף 4(3) לחוק הגנה על עובדים)
112. אשר לתנאי הקבוע בסעיף 4(3) לחוק שלפיו על התלונה להיות מוגשת ל"רשות המוסמכת" נקבע, כי דרישה זו מקימה לעובד חובה לנסות ולפתור את הבעיה שעליה הוא מתלונן בתוך הארגון, טרם הפנייה לגורמים חיצוניים, אם בכלל:
"... תחילה על העובד המגלה מעשים שאינם תקינים לפעול במסגרת הארגון על מנת לתקנם ורק לאחר שהארגון לא נקט כל צעד לתיקון המצב, פונה העובד ומדווח על מעשים אלה לגורם מחוץ לארגון. הגבלות אלה למעשה משקפות את החשיבות במניעת מעשים בלתי חוקיים ובלתי תקינים במקום העבודה, אך בדרך שלא תפגע בו" .
עוד נקבע, כי מטרת מיצוי ההליך הפנימי הינה לעודד את העובד לנסות ולפתור תחילה את הבעיה בתוך הארגון פנימה, ולפעול בתום לב וממניעים כשרים –
"הינה כי כן, בצד ההגנה שמעניק החוק לחושף השחיתות, מוטלות עליו אף חובות כדי שיחסה בצל הגנה זו. כך וככל שהדבר אפשרי, עליו להשתדל לפתור את הבעיה בתוך הארגון פנימה, טרם הפנייה לגורמים חיצוניים. עליו לפעול בתום לב ובמטרה למנוע מעשים בלתי תקינים. ההגנה הניתנת לעובד החושף התנהגות בלתי חוקית או בלתי תקינה מותנית בכנות התלונות, קרי בכך שאין המדובר בתלונת שווא כמשמעה בחוק, ובכך שפועלו מונע ממניעים כשרים" .
113. בפרשת אברג'ל חזר בית הדין הארצי על החשיבות שבמיצוי הליך התלונה הפנימי בטרם פניה לגורם חיצוני. עם זאת, בית הדין הארצי הוסיף וציין כי יתכנו מקרים חריגים בהם ההתנהגות הבלתי חוקית של המעסיק עשויה אולי להצדיק פניה לגורם חיצוני ללא שהעובד ידרש לפנות תחילה לגורם פנימי לצורך בירור התלונה.
114. יש לציין, כי בפרשת אברג'ל קבע בית הדין הארצי, כי אין באמור בפסק הדין כדי לקבוע מסמרות לגבי הנסיבות בהן הפנייה לגורם חיצוני לארגון, בלא למצות תחילה הליך של בירור פנימי, תחשב כעמידה בתנאי ההכרחי של פניה "לגורם מוסמך". עם זאת, ציין, כי "יש בדברים כדי להצביע על המורכבות ועל ההשלכות הכרוכות בתשובה שתינתן לשאלה זו ואולי אף על הצורך לשוב ולבחון את הדברים שנכתבו בהקשר זה בעניין גרטי ובעניין חזות. כך שהכרעה בשאלה כאמור תיגזר בכל מקרה לפי נסיבותיו..." .
115. הנה כי כן, על מנת שעובד שהגיש תלונה כנגד מעסיקו במקום עבודה פרטי יחסה תחת צילו של חוק הגנה על עובדים, עליו להוכיח תחילה התקיימותם של שלושה תנאים – הגשת התלונה נעשתה בתום לב; התלונה הוגשה על הפרת חיקוק במקום העבודה או בקשר לעבודת העובד או בקשר לעסקו או לפעילותו של המעסיק; התלונה הוגשה לרשות המוסמכת לקבל תלונה או לבדוק או לחקור בעניין המשמש נושא התלונה.
116. למען שלמות התמונה נציין, כי סעיף 5 מציב תנאי נוסף לבירור תובענה בשל הפרת החוק, והוא כי התובענה הוגשה בתוך שנה מיום שנוצרה עילת התובענה.
נטל ההוכחה
117. סעיף 3א לחוק קובע היפוך הנטל והעברתו אל המעסיק להוכיח כי לא פעל בניגוד להוראות החוק, וזאת "אם טרם חלפה שנה מיום הגשת התלונה על ידו או בסיועו כאמור באותו סעיף, ואם הוכיח העובד את כל אלה:
(1) כי המעסיק פגע בענייני עבודתו או פיטר אותו או כי הממונה מטעם המעסיק פגע בענייני עבודתו או גרם לפגיעה בענייני עבודתו או לפיטוריו, לפי העניין;
(2) כי לא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפגוע בענייני עבודתו או לפטרו, ולעניין פגיעה בענייני עבודה שלגביהם נקבעו תנאים או כישורים - גם כי התקיימו בו התנאים או הכישורים האמורים".
118. כלומר, במקרה בו עובד פוטר בלא שהייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפטרו, וככל שהתובענה הוגשה בטרם חלוף שנה מיום הגשת התלונה, עובר נטל ההוכחה למעסיק להוכיח כי לא פעל בניגוד להוראות חוק הגנה על עובדים. ככל שמצליח העובד להעביר את נטל ההוכחה לפי סעיף 3א לחוק לכתפי המעסיק, והמעסיק אינו מרימו, זכאי העובד להגנות שבחוק."
ג.4. מן הכלל אל הפרט
119. נקדים את המאוחר ונציין, כי על אף ששוכנענו שעילת הפיטורים האמיתית הייה תלונותיו של התובע באשר לחום ששרר במטבח, איננו סבורות כי התובע חוסה תחת הוראות החוק להגנה על עובדים, וזאת בשים לב לכך כי לא שוכננו כי התובע הגיש תלונה כפי תכלית החוק וגם אם ניתן לראות בתלונתו של התובע, כתלונה, הרי שתלונתו של התובע לא הוגשה לרשות המוסמכת לקבל את התלונה או המוסמכת לבדוק או לחקור בעניין המשמש נושא התלונה. להלן נפרט את הטעמים למסקנה זו.
הדו"ח של מר אשכול סרוסי
120. עוד בטרם נדון בעובדות כפי שהוכחו בפנינו ובמשמעותן המשפטית, נבקש לפרט בקצרה בעניין הדו"ח שהכין מר אשכול ערוסי עבור הנתבעת, אשר לא הוצג בפני בית הדין במסגרת הליך זה, בנסיבות שיש בהן כדי לפגוע במהימנותה של הנתבעת.
121. במסגרת ההליכים המקדמיים, התנגדה הנתבעת לבקשת התובע להציג את הדו"ח בשתי טענות: האחת, כי הדו"ח ולא אותר; והשנייה, כי הדו"ח מהווה תרשומת פנימית חסוייה. על רקע דברים אלו, קבע בית הדין, בהחלטתו של כב' הש' סילוורה מיום 1.10.2020, בין היתר, כי: " ..ככל שמדובר בתרשומת פנימית אישית שערך מנהל בנתבעת - אזי תרשומת זו חסויה מהטעמים שפורטו בתגובת הנתבעת. ממילא לטענת הנתבעת תרשומת זו לא אותרה ולא ניתן לחייב בעל דין להעביר מסמך אשר נטען לגביו שלא קיים...".
122. בית הדין, אם כן, נתן החלטתו בעניין הדו"ח של מר ערוסי, על רקע טענות הנתבעת בעניין זה. בנסיבות אלו, הנתבעת לא הציגה את הדו"ח, במסגרת גילוי המסמכים ו/או תצהירי העדות הראשית מטעמה. בתצהירי העדות הראשית של הנתבעת, לא היתה כל התייחסות לכך שהדו"ח נמצא, כאשר במסגרת תצהירו התייחס מר ערוסי בקצרה, לכך שהגיש דו"ח ולדבריו בסעיף 4: "ערכתי דו"ח פנימי בו כללתי את הליקויים בהתנהלות של מר דואניס שנשלח לגורמים הרלוונטיים".
123. והנה- במהלך דיון ההוכחות, תוך כדי חקירתו הנגדית של מר ערוסי, כאשר נשאל באשר למהותו של הדו"ח, לאחר התנגדות לשאלת ב"כ התובע, מצד הנתבעת, באשר לסיבות בשלן הדו"ח לא הומצא, אמרה ב"כ הנתבעת את הדברים הבאים: "אנחנו איתרנו את הדו"ח סביב הכנת התצהירים אך בעקבות החלטת כב' הש' סילוורה לא הגשנו אותו. אכן מדובר בתרשומת פנימית, ואין לנו בעייה להציג אותו. אני לא חשבתי שזה רלוונטי...".
124. בנסיבות אלו, ניתנה לב"כ התובע האפשרות לשאול את מר ערוסי שאלות באשר לתוכנו של הדו"ח. יחד עם זאת הגשת הדו"ח לא הותרה על ידינו, לאור כך שהדו"ח לא גולה לתובע בשלב גילוי המסמכים ו/או בעת הגשת התצהירים ועל מנת שלא לפגוע בזכויותיו הדיוניות.