טענות מקדמיות מטעם העירייה
93. בכתב הגנתה ובסיכומיה טענה העירייה מספר טענות מקדמיות, שלטעמה ראוי בגין כל אחת מהן לסלק התובענה על הסף.
94. הצגנו טענות מקדמיות אלה בסעיף 70 לעיל. לא אתייחס כעת לכל הטענות המקדמיות בהתייחס לכל העילות, אלא בעת הדיון בכל עילה ועילה אתייחס גם לטענה מקדימה רלוונטית לגביה, אדון בה ואכריע לגביה.
יחד עם זאת אציין כבר כעת כי בכל הנוגע לעילות 3-5, שנוצרו לאחר הגשת התביעה הכספית, לא רלוונטית טענת מעשה בית דין שטענה העירייה כטענה מקדמית, כמצויין בסיכומי התשובה של התובעים.
95. אתייחס בשלב זה רק לטענה מקדימה אחת שהעלתה העירייה, והיא כי עסקינן בתביעת השתקה, שהוגשה נגד הנתבעים תוך שימוש לרעה בהליכי משפט, במטרה להרתיע את הנתבעים מפני השמעת ביקורת כלפי מי מהתובעים.
ככזאת, כך טוענת הנתבעת, ראוי להורות כי התובענה תסולק על הסף.
(אציין כי גם גנדלמן בסיכומיו טען, כי התובענה הוגשה כשהיא חסרת עילה במטרה להפעיל עליו ועל העירייה לחץ פסול – עמ' 1 לסיכומים)
אקדים ואומר לאחר שקילת הדברים, כי לא שוכנעתי כי עסקינן בתביעת השתקה, כמובנה בפסיקה.
96. המושג "תביעת השתקה" (SLAPP) אינו מוכר בחוק הישראלי. יחד עם זאת בתי המשפט כבר התייחסו לשאלת אפשרות פיתוח דוקטרינה זאת במשפט הישראל במקרה מתאים ובלבד שיכלול את המרכיבים או המאפיינים הבאים:
א. תביעה שעצם הגשתה עלול להוות אקט מצנן כלפי הנתבע או אחרים להשתתף בדיון ציבורי;
ב. פערי כוחות בין הצדדים;
ג. סכום תביעה מופרך וחסר אחיזה בדין;
ד. טענות סרק עובדתיות ומשפטיות.
כאשר מוכח כבר בראשיתו של הליך משפטי כי כל המרכיבים הנ"ל מתמלאים, נוכל לקבוע כי עסקינן בתביעת השתקה. היינו מדובר בתביעה אסטרטגית שלא עומדת מאחוריה זכות בת תביעה. במקרה כזה יש אפשרות לשקול סילוק התובענה על הסף מהטעם הזה בלבד.
ראו לענין זה:
רע"א 1688/18 סרנה נ' נתניהו פיסקה 7 [פורסם בנבו] (15.4.2018);
ע"א (מח'-ת"א) 15267-09-17 סרנה נ' נתניהו [פורסם בנבו] (12.11.2017);
ת"א (פ"ת) 12217-12-16 בוגבו ישראל בע"מ נ' שמס [פורסם בנבו] (8.5.18).
בנדון ראוי גם להפנות לדבריו של השופט עמית בענין דניאל כדלקמן:
"שאלות מדיניות: שימוש בתביעות לשון הרע לצורך הרתעה או הפחדה – שיקול מדיניות נוסף שעלינו לשוות לנגד עינינו... נוגע לחשש שהגשת תביעת לשון הרע תשמש, לעתים, לא רק ככלי לגיטימי להגנה על שמו הטוב של אדם, אלא כאמצעי להרתעה לא לגיטימית מפני השמעת ביקורת או מפני חשיפת האמת. חשש זה גובר כאשר מי שמגיש את התביעה הוא בעל נגישות קלה יחסית לשירותים משפטיים, בעוד שבעבור מי שהתביעה מוגשת נגדו כרוך ניהול ההתדיינות בקושי, באופן שעשוי להרתיע מפני עמידה על זכויות לגיטימיות.... כחלק מהדיון בעקרונות החלים על תביעות לשון הרע המוגשות נגד מי שטוען כי הוא קורבן עבירה צריך להביא גם אפשרות זו בחשבון ולא להקל בה ראש. חשוב שבית המשפט ייתן את דעתו, בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, לשאלה האם תביעת לשון הרע שבפניו היא תביעה שמטרתה היא אך הגנה על השם הטוב או גם אמצעי להרתעה ולהפחדה מצדו של מי שיש לו נגישות עדיפה למשאבי משפט. יש מדינות שבהן החשש מפני השימוש לרעה בתביעות לשון הרע הוביל אף לחקיקה ספציפית המאפשרת נקיטת הליכים מיוחדים של מחיקה על הסף או סנקציות אחרות – כך נעשה ביותר ממחצית מדינות ארצות הברית וגם בחלק מן הפרובינציות של קנדה. אכן, השימוש בכלי זה ידוע במיוחד בכל הנוגע להרתעת אנשים מפני מתיחת ביקורת על אנשי ציבור או תאגידים עסקיים (ראו: תמר גדרון "מפת תיירות הדיבה העולמית ודיני לשון הרע בישראל" המשפט טו 385, 445 (2010); שחר טל "אימת הדיבה: מפת התמריצים להגשת תביעות SLAPP בישראל" משפטים מה 515 (2015))..." (ציטוט מסעיף 7 לפסק הדין).
97. כאמור לא שוכנעתי כי התובענה דנן היא בגדר תביעת השתקה שכן חסרים בה מרכיבים נדרשים או מאפינים קלאסיים כדלקמן:
א. עסקינן בתביעה נגד ראש עירייה ורשות מקומית כך שלא מתקיים המרכיב של פערי כוחות בין הצדדים;
ב. לא שוכנעתי כי עסקינן בעילות תביעה חסרות בסיס, המבוססות על טענות סרק עובדתיות ומשפטיות, אלא על טענות הראויות להתברר, הגם אם יסתבר בסופו של יום, כי דינן, כולן או חלקן, דחיה.
98. אמנם דעתי אינה נוחה מסכום התובענה המוגזם, כפי שנראה להלן (10,000,000 ₪, לאחר "הנחה" לסכום אליו הגיע המומחה מטעם התובעים רואה חשבון מנירב, שהעריך את נזקי התובעים על סך של 17,000,000 ₪); אך בנתון זה כשלעצמו אין בכדי לראות בתובענה הנדונה תביעת השתקה.
99. לכן אני דוחה את הטענה המקדמית של העירייה, כי עסקינן בתביעת השתקה.
בחינת העילה הראשונה – אמירות מכפישות המיוחסות לגנדלמן וחוברת ההשמצות
100. אין מחלוקת כי עילה זאת נטענת נגד גנדלמן בלבד (ראו לעיל פירוט טענות הצדדים בעילה זאת).
101. במסגרת עילה זאת מיוחסים כאמור לגנדלמן אמירות שנאמרו באוזניה של שירלי המכפישות את התובעים בעת מערכת הבחירות לרשויות המקומיות בשנת 2013 (להלן: "האמירות").
כן מיוחס לגנדלמן כי פרסם, או לפחות אישר לפרסם, את חוברת ההשמצות (ראו סעיפים 12-16 לכתב התביעה).
נציין כי "פרסום" לענין לשון הרע יכול להתבצע גם בדרך של אמירה בעל-פה, כהוראת סעיף 2(א) לחוק לשון הרע.
האמירות
102. באשר לאמירות – בולטת העובדה כי בכתב התביעה נעדרים מועדים מדוייקים לגבי האמירות המשמיצות ומיקום מדוייק היכן נאמרו. כל שצויין בכתב התביעה היה כי:
"במשך כ-8 חודשים של עבודה קשה, חוגי בית כנסים, פעילים....היא (שירלי – ח"ש) זכתה לבלות זמן רב עם גנדלמן ולשוחח איתו פעמים רבות...שמו (של רמי חסון – ח"ש) הוזכר ללא הפסקה ע"י גנדלמן, בכל אותם חודשים של קמפיין בחירות אינטנסיבי... גנדלמן היה מתאר ומכנה את הקבלן רמי חסון כקבלן 'מושחת', 'מסוכן', 'שכונה'... גנדלמן קישר בכל העת את רמי חסון עם ראש העיר המכהן (אז) מר חיים אביטן, ותיאר אותם כמי שנטלו חלק בפעולות פליליות..." (סעיפים 12.3 – 12.6 לכתב התביעה).
לנוכח חסר עובדתי זה טען גנדלמן בכתב הגנתו ובסיכומיו, כי בנוגע לאמירות הנ"ל חסר פירוט עובדתי לגבי מיקום מדוייק של אמירת האמירות, מועד אמירתם, פירוט הנמענים מעבר לשירלי (זה בהתייחס לטענה כי האמירות נאמרו לא רק לאוזניה של שירלי, אלא גם באוזני אחרים, ללא פירוט זהותם – סעיף 12.7 לכתב התביעה) ונסיבות אמירתן.
התובעים בסיכומי תשובתם התייחסו למועד אמירת האמירות – ונפנה לשם הקיצור לסעיף 82(ה) לעיל.
103. כשלעצמי – אי פירוט הנמענים האחרים בכתב התביעה, הרי בכל הקשור לעוולת לשון הרע אין בכך בכדי לגרוע מטענת התובעים בכל הקשור לעילה הראשונה. זאת כיוון ש"פרסום העשוי להוות עוולה... חייב להיעשות לפחות לאדם אחד" (אורי שנהר, דיני לשון הרע, נבו הוצאה לאור – להלן: "שנהר"; סעיף 2(ב)(1) לחוק לשון הרע). במקרה דנן לכאורה פרסום האמירות נעשה באוזניה של שירלי ודי בכך כדי להוות "פרסום" לשון הרע.
יתכן שיש משמעות ראייתית לאי הבאת עדים נוספים ששמעו האמירות, אך לכך נתייחס להלן.
104. באשר לנסיבות אמירת האמירות – נטען בכתב התביעה כי אלה נאמרו בתקופת בחירות 2013 לרשויות המקומיות, ודי בכך (בהערת אגב אומר, כי הנסיבות ועיתוי אמירת האמירות משרתים את האינטרס של גנדלמן, כפי שנראה להלן).
105. באשר למיקום אמירת האמירות ומועד אמירתן – צויין בכתב התביעה (וצוטט לעיל) כי האמירות נאמרו במסגרת של "חוגי בית, כנסים פעילים, חלוקת עיתונים, פליירים, סיורים ברחובות ועוד..." (סעיף 12.3). לא צויין בכתב התביעה מיקום מדוייק יותר של אמירת האמירות, ואף לא תאריך מדוייק של אמירתן.
אכן בכל הקשור למיקום אמירת האמירות ומועד אמירתן המדוייק לא פירטו התובעים מספיק, יחד עם זאת אין בכך בכדי לסלק עילה זאת על הסף (ולכך כיוון גנדלמן בסיכומיו – ראו סעיף 58).
נפנה בנדון דווקא לפסק דין אליו הפנה גנדלמן בסיכומיו – ע"ע (ארצי) 7192-02-13 די.אס. פי גרופ בע"מ - אלי אסולין [פורסם בנבו] (16.9.13), שם ציין בית בית הדין כי:
"נבהיר, כי אין משמעות הדרישה לפירוט המרכיבים האחרים כי בהיעדר מידע מלא בידי התובע אודות נסיבות הפרסום, כגון יום ושעה מדויקים בהם בוצע הפרסום, תימחק התביעה על הסף בשל היעדר עילה. אולם על התובע לתת פירוט בסיסי לכל מרכיב מעילת התביעה. כך, למשל, בהיבט הזמן, יהיה על התובע לפרט את תחום פרק הזמן בו בוצע הפרסום, אם אין בידו מועד מדויק".
במקרה דנן נתנו התובעים מיקום כללי (חוגי בית, כנס פעילים וכו') ותקופת זמן כללית (תקופת בחירות 2013). אכן טוב היה אם היו התובעים מפרטים יותר בכל הקשור למיקום ולמועד, אך הדבר כאמור אינו מהווה סיבה או נימוק לסילוק העילה הראשונה על הסף, אלא לבחינה זהירה יותר של טענת האמירות, בהתבסס על עדותה של שירלי.
106. סיבה נוספת לבחינת עדותה של שירלי בזהירות בכל הקשור לעילה הראשונה בכלל והאמירות בפרט, היא עובדת היותה ביריבות אישית או פוליטית עם גנדלמן.
עמד על כך גנדלמן בסעיף 5 לסיכומיו, שם ציין כי שירלי היא עד "מעוניין", ואינה אובייקטיבית בכל הקשור לגנדלמן.
נבהיר הדברים – בבחירות המונציפליות 2013 נמנתה שירלי עם רשימתו של גנדלמן. לאחריהן היא כבר לא נמנתה על הרשימה. לגרסת גנדלמן הוא הדיח אותה בבושת פנים בשנת 2014 מרשימתו (סעיף 5 לסיכומיו; סעיפים 24-26 לכתב ההגנה), ולטענת שירלי היא החליטה לפרוש מרשימתו לאחר שאיבדה האמון בו (סעיף 12.8 לכתב התביעה; תצהירה בתביעה הכספית שצורפה כנספח 1 לתצהירו של רמי חסון ת/12). כך או כך, טוען גנדלמן בסיכומיו, "דם רע" קיים ביניהם. שירלי נוטרת לו טינה עמוקה, ולכן עדותה מוטה מטעמים אישיים נגדו מתוך תחושת נקם.
אכן תמונת היחסים בין שירלי לגנדלמן העולה מהדברים אינה מלבבת, בלשון המעטה. די אם נצטט מעדותה של שירלי, כשעומתה עם טענת גנדלמן בסעיף 24 לכתב הגנתו, שם ציין (ונתמצת הדברים) כי עדותה נגדו בנדון נובעת מהיריבות ביניהם וממניעים אישיים, כדלקמן:
"אוקיי, אז יש פה כמה, כמה דברים, פעם ראשונה שאני שומעת את זה. מה, כאילו כל מה שנאמר כאן אין לי מה לומר חוץ מזה שזה שקר וכזב, כל מה שאמרתי אני עומדת מאחוריו ולראייה כנבחרת ציבור צעירה חדשה שלא מכירה את העולם הזה, נאבקתי בו מכספי האישי ולשמחתי אמנם גלגלי הצדק טוחנים לאט אבל לשמחתי הוא נעצר וכרגע הפרקליטות המליצה להעמיד אותו לדין, ואני מקווה שלפחות בהיבט הזה של השחיתויות הנפוטיזם האיומים, זה שמשכו אותי ברכב, איימו עלי עולם תחתון כל הדברים האלה, אני מקווה שהם יתנו את הדין בקרוב" (עמ' 420 לפרו' שו' 32-36; עמ' 421 לפרו' שו' 1-3).
וכן:
"... צביקה גנדלמן הוא איש אלים, הוא איש שחזק על החלש לא על החזק, הוא גבר מאוד אינטרסנט וברגע שהוא הבין בשבוע הראשון שאני לא הולכת בדרך שהוא ילך, הולכת בדרך שהוא רוצה, הוא התחיל במסע של לינץ' מטורף, ויש לזה ראייה מאוד מובחרת, מאוד מדויקת בישיבת המועצה הראשונה כשלא ידעתי בכלל מה זה ישיבת מועצה, בזה שהוא רואה אנשים שבאים להרביץ לי והוא מחייך...(עמ' 430 לפרו' שו' 30-36).
שירלי אף הגישה נגד גנדלמן תלונה במשטרה על שחיתות (עמ' 420 לפרו' שו' 4), ובעקבות כך אף קיבלה (לדבריה) איומים ופיתויים לרדת מהתלונה (עמ' 420-421 לפרו').
כן אציין כי גנדלמן הגיש נגד שירלי ואח' תביעת לשון הרע בבית משפט שלום בתל אביב (ת"א 8899-01-16 [פורסם בנבו] – כתב ההגנה של שירלי בתביעה זאת צורף כנספח 86 לת/12), שהסתיימה במכתב התנצלות של שירלי לגנדלמן (פסק הדין בתובענה האמורה הוגש וסומן נ/1).
בנסיבות אלה – כלל הוא שיש להתייחס בזהירות מרובה לעדותו של אדם שיש לו עניין בתוצאות הדיון, אם אזרחי ואם פלילי; ובעיקרון – אין זה משנה מה מקורו של אותו עניין: אם נעוץ הוא בטובתו האישית של העד, או אם נעוץ הוא ברצונו להיטיב עם מי שקראו להעיד מטעמו (יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1444, מהדורה מעודכנת ומשולבת תש"ע -2009).
טענות התובעים בנדון בתשובתם [ראו סעיף 82(א+ב)] לא שכנעו אותי שלא להתייחס בזהירות רבה לעדותה של שירלי, במיוחד לנוכח היותה עד יחיד לנושא האמירות מטעמם של התובעים.
לכן אבחן את עדותה של שירלי בכל הקשור לאמירות בזהירות רבה, במיוחד בהיותה עדות יחידה בכל הקשור לאמירות.
כאן אף אדגיש, כי היה מצופה מהתובעים, במיוחד לאור טענתם בכתב התביעה כי האמירות לא נאמרו רק לאוזניה של שירלי, אלא אף באוזני רבים אחרים (סע' 10, 12.7 ו-14 לכתב התביעה), להביא לעדות עד אחד נוסף לפחות מעבר לשירלי המסוכסכת עם גנדלמן, בכדי לעבות ולחזק את עדותה. משלא עשו כן ללא סיבה סבירה, מחדל ראייתי זה משמש לחובת גרסתם בהתייחס לעילה הראשונה מכח הכלל שבפסיקה הקובע לאמור, כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו, וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגרסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד.
לעניין זה ראה:
יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1649, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע – 2009.
עמד על נקודה זאת, ובצדק, גנדלמן בסיכומיו (סעיף 13).
הסברם של התובעים בנקודה זאת בסיכומי תשובתם (ראו סעיף 82(ד) לעיל) ו/או כי עדותה של שירלי העבירה את נטל העברת הראיות אל כתפי גנדלמן (סעיף 6 לסיכומי התשובה) אינו משכנע. הרי לפי דברי התובעים, בהסתמך על עדותה של שירלי, אנשים רבים נוספים שמעו את האמירות הנטענות. אז למה לא להביאם לעדות, תחת הסתמכות על עדותה הבעיתית משהו של שירלי (כפי שגם נראה להלן), שהיא גם עדות יחידה בסוגיית האמירות!
107. כעת אעבור לבחון לגופה את טענת "האמירות".
במסגרת זאת אתעכב על שלוש שאלות:
א. האם עסקינן באמירות המהוות "לשון הרע" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק לשון הרע?
ב. האם הוכח כי גנדלמן אמר את האמירות?
ג. האם עומדת לגנדלמן הגנה מהגנות חוק לשון הרע?