--- סוף עמוד 135 ---
בביצוע חקירות מהירות ויעילות. שיקולים אלה ואחרים, שיפורטו כעת, מובילים לטעמי למסקנה שאין מקום לקביעת חריגים לכלל של דיון במעמד צד אחד. הסתייגותי מצויה בשני מישורים – ברמה הכללית, וברמה הפרטנית ביחס לדוגמאות שהובאו בחוות דעתה של חברתי הנשיאה.
6. ברמה הכללית אתייחס לשתי נקודות – הקושי העולה מהכרה במקרים חריגים, והאופן שבו ראוי לעצב את סדרי הדיון בכגון דא.
ראשית, וכפי שציינתי בעניין שמעון, בהקשר של הליכי חקירה יש לשמור על הכלל מפני החריג. הבאתי את הדוגמא של חומר חקירה בשלב של מעצר ימים. הכלל הגורף הוא כי חומר החקירה יוצג לעיונו של בית המשפט בלבד. מעצר כזה בוודאי פוגע בחירותו של החשוד, וניתן להניח כי ישנם מקרים שבהם נסיבות התיק מאפשרות לחשוף את החומר לעיונו של הסנגור. מדוע לא נקבע אפוא שיש לבחון אפשרות זו, ובמקרים חריגים שבהם אין במסירת החומר כדי לפגוע בחקירה לאפשר לסנגור לעיין בו? "ההכרעה היא כי בשלב החקירה עדיף לנהוג בדרך דיונית מסוימת, לאו דווקא מתוך הנחה שלא קיימים מקרים שבהם אפשר היה לנהוג אחרת, אלא מתוך הכרה בכך שאין מקום לבחינת כל מקרה לגופו. זאת באופן שיגרור דיונים... האם מקרה מסוים שייך לכלל או לחריג" (פסקה 9 לחוות דעתי). גם אם בפועל מספר החריגים יהיה מועט והם יהיו נדירים מבחינה סטטיסטית, עצם קיומם והצורך להכריע האם מדובר בכלל או בחריג עלול – בנסיבות אלה של הצורך בקיום חקירה יעילה ומהירה – לפגוע בתכליות הדין. המחשה נוספת לנקודה זו היא עדרם של הליכי ערר על החלטה בעניין צו חיפוש. אם יש מקרים חריגים שבהם ייערך דיון במעמד שני הצדדים, מדוע לא להכיר בקיומם של הליכי ערר במקרים חריגים? תשובתי לקושי שעליו הצביעה חברתי השופטת ד' ברק-ארז היא כי כשם שהמחוקק לא יצר חריג לעניין זכות הערר (ואיני מסכים כי יש "לעקוף" עניין זה באמצעות הקלה באמות המידה להתערבות בג"ץ בעניין), כך אין מקום ליצירת חריגים לעניין אופן הדיון.
אסכם את הדברים: לא לכל כלל צריך להיות חריג, ולא כל חריג יש להפוך ל"כלל" בדבר קיומו של חריג.
שנית, בחינת הנושא והסדרתו, לרבות האפשרות של חריגים, ראוי שתהיה שמורה למחוקק. ניתן להציג שתי דוגמאות. האחת לקוחה מאנגליה, שם הוכן בעת
--- סוף עמוד 136 ---
האחרונה דו"ח שעניינו הצעה לרפורמה בדיני החיפוש, תוך שימת דגש על חיפוש בחומר מחשב. הדו"ח כולל למעלה מ-550 עמודים, והכנתו ארכה כארבע שנים. מעבר לכך שאין במסגרת עשרות ההמלצות שהוצגו המלצה על קיום דיון במעמד שני הצדדים במקרים חריגים, ניתן למצוא בו המלצות רבות וחשובות, הן לעניין אופן הגשת בקשה למתן צו חיפוש במכשיר אלקטרוני, והן לעניין אופן בחינת הבקשה וביצוע החיפוש (ראו פסקה 19 לחוות דעתי בעניין שמעון). דוגמא שניה היא הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד-2014), ה"ח הממשלה 574, שעודנה מונחת על שולחן המחוקק. במסגרת הצעה זו, שבהכנתה היו מעורבים גורמים רבים, נקבע במפורש כי הדיון בצו חיפוש יהיה במעמד צד אחד (סעיף 99(א)(1) להצעת החוק). לצד זאת, ישנו חריג אחד לכלל זה, ככל שהדברים אמורים בבקשה למתן צווי חיפוש, אך חריג זה אינו נמנה בין החריגים שהציעה חברתי הנשיאה: מקום שבו הצו אינו מופנה כלפי החשוד בעבירה, שאז רשאי בית המשפט להורות על דיון במעמד מי שכלפיו מופנה הצו או מי שעלול להפגע ממנו (שם, סעיף 99(א)(6)). דוגמאות אלה ממחישות את ההבדלים והדקויות הרבות בנושא זה, שכל פרט קטן בו יכול ליצור אדוות נרחבות ולהשפיע על מקרים ועל מערכות רבות. כך, במיוחד בשים לב למצב במשפט המשווה, ולכך שלא הוצג בפנינו הסדר דומה ביחס לחריגים לכלל של דיון במעמד צד אחד קודם מתן צו החיפוש, ודאי לא כזה שנוצר בידי בית המשפט. כפי שציינתי בעניין שמעון בקשר לכך: