פסקי דין

דנפ 1062/21 יונתן אוריך נ' מדינת ישראל

11 ינואר 2022
הדפסה

בבית המשפט העליון

דנ"פ 1062/21

דנ"פ 4072/21

לפני:

כבוד הנשיאה א' חיות

כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל

כבוד השופט ע' פוגלמן

כבוד השופט י' עמית

כבוד השופט נ' סולברג

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

כבוד השופטת ע' ברון

כבוד השופט ג' קרא

כבוד השופט י' אלרון

המבקשים בדנ"פ 1062/21:

1. יונתן אוריך

2. עופר גולן

3. יוסי שלום

4. ישראל איינהורן

המבקש בדנ"פ 4072/21:

יואל יולי שמעון

נ ג ד

המשיבה:

מדינת ישראל

ידידת בית המשפט בדנ"פ 1062/21 ובדנ"פ 4072/21:

הסניגוריה הציבורית

ידידת בית המשפט בדנ"פ 1062/21:

לשכת עורכי הדין

דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בבש"פ 1758/20 מיום 26.1.2021 אשר ניתן על ידי המשנה לנשיאה ח' מלצר והשופטים נ' סולברג ו-ג' קרא ובפסק דינו של בית המשפט העליון בבש"פ 5105/20 מיום 25.5.2021 אשר ניתן על ידי השופט (כתוארו אז) נ' הנדל והשופטים ע' ברון ו-י' אלרון

תאריך הישיבה:

י"ח באב התשפ"א

(27.7.2021)

בשם המבקשים בדנ"פ 1062/21:

עו"ד עמית חדד; עו"ד מאיר ארנפלד; עו"ד ליאור אפשטיין; עו"ד מאור זמיר; עו"ד נועה מילשטיין

בשם המבקש בדנ"פ 4072/21:

עו"ד קובי סודרי

בשם המשיבה:

עו"ד נעמי גרנות; עו"ד סיגל בלום;

עו"ד עינת גדעוני

בשם ידידת בית המשפט בדנ"פ 1062/21 ובדנ"פ 4072/21:

עו"ד גיל שפירא; עו"ד יגאל בלפור;

עו"ד אקתרינה קוצ'רנקו

בשם ידידת בית המשפט בדנ"פ 1062/21:

עו"ד עדי כרמלי; עו"ד ערן גולן

פסק-דין

הנשיאה א' חיות:

הדיונים הנוספים שלפנינו – דנ"פ 4072/21, על פסק דינו של בית משפט זה בבש"פ 5105/20 (השופט (כתוארו אז) נ' הנדל והשופטים ע' ברון וי' אלרון) מיום 25.5.2021 (להלן, בהתאמה: דיון נוסף שמעון ועניין שמעון); וכן דנ"פ 1062/21, על פסק דינו של בית משפט זה בבש"פ 1758/20 (המשנה לנשיאה ח' מלצר והשופטים נ'

--- סוף עמוד 4 ---

סולברג וג' קרא) מיום 26.1.2021 (להלן, בהתאמה: דיון נוסף אוריך ועניין אוריך השני) – עניינם בצווי חיפוש במחשבים ובטלפונים ניידים חכמים בשלב החקירה המשטרתית, טרם שהוחלט אם להגיש כתב אישום. שני הדיונים הנוספים הללו נדונו במאוחד נוכח הקרבה הנושאית בין הסוגיות המתעוררות בהם (ראו החלטתי מיום 20.6.2021).

פתח דבר

1. מהי תכליתה ומהו היקפה של הוראת סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: הפקודה או פקודת החיפוש), המסדירה את סוגיית החדירה לחומר מחשב לצורך חיפוש בו? זוהי השאלה הפרשנית העולה בהליכים דנן. וזו לשון הסעיף:

חדירה לחומר מחשב

23א. (א) חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, "חדירה לחומר מחשב" – כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, תשנ"ה-1995.

(ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.

(ג) קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש לפי סעיף זה לא תיחשב כהאזנת סתר לפי חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979.

המונח "מחשב" בסעיף 23א לפקודה כולל גם טלפונים חכמים, נוכח סעיף 1 לפקודה, המפנה להגדרת המונח "מחשב" שבסעיף 1 לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק המחשבים), ולפיה מחשב הוא "מכשיר הפועל באמצעות תוכנה לביצוע עיבוד אריתמטי או לוגי של נתונים, וציודו ההיקפי, לרבות מערכת מחשבים, אך למעט מחשב עזר" (ראו: בש"פ 6071/17 מדינת ישראל נ' פישר, פסקאות 13-10 (27.8.2017) (להלן: עניין פישר); בש"פ 5079/19 קרוננברג נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (12.9.2019); יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי

--- סוף עמוד 5 ---

113 (2021) (להלן: עמית)). למען הנוחות ייעשה להלן שימוש לסירוגין במונחים "מחשב" ו"טלפון חכם".

2. אף שמדי שנה מגישה המשטרה עשרות אלפי בקשות למתן צווי חיפוש במחשבים ובטלפונים ניידים (ראו פסקה 24 לחוות דעתו של השופט אלרון בעניין שמעון; פסקה 108 להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך), לא נקבעו בפקודה סדרי דין לדיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב או באשר לאופן ההשגה על החלטה בבקשה כאמור. כמו כן לא נקבעו בה הוראות ברורות התוחמות את שיקול הדעת השיפוטי, מקום שקדמו לבקשה לצו החיפוש בחומר מחשב פעולות בלתי-חוקיות של הרשויות במחשב שלגביו נתבקש החיפוש. שתיקה זו של הפקודה הובילה להתפתחות פרקטיקות שונות בערכאות הדיוניות, וכן למחלוקות לא מעטות לעניין פירושה של הוראת סעיף 23א הנ"ל, כפי שמעידים הגלגולים השונים של ההליכים שלפנינו. נוכח חשיבות הסוגיה והשלכותיה המעשיות והרחבות, ראינו לנכון ללבן סוגיות אלו ולהעמיד הלכה על מכונה בהרכב מורחב של תשעה שופטים.

3. שלוש הסוגיות העיקריות שתיבחנה להלן הן: (1) האם את הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב או בטלפון חכם לפי סעיף 23א לפקודה יש לקיים במעמד צד אחד, או שמא במעמד שני הצדדים? (2) האם יש זכות השגה על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב או בטלפון חכם, ואם כן, כיצד? (3) מהן נפקויותיו של חיפוש בלתי-חוקי קודם שבוצע באותו מחשב או טלפון חכם, ומהו המועד שבו יש להידרש לכך – האם במעמד הדיון בבקשה לצו החיפוש, או במסגרת ההליך העיקרי, ככל שהחקירה תוביל להגשת כתב האישום?

4. טרם שנפנה לדיון בשאלות האמורות, נעמוד בקצרה על עיקרי העובדות וההליכים הרלוונטיים בכל אחד מן הדיונים הנוספים. אקדים ואציין כי אף שפסק הדין בעניין אוריך השני קדם בזמן לפסק הדין בעניין שמעון, שאלת היסוד שעליה יש לענות על מנת לגזור ממנה את ההכרעה ביתר השאלות, מתעוררת בעניין שמעון – לפיכך יוצג עניין זה תחילה, לאחריו יוצג עניין אוריך, ובהמשך יובאו בתמצית ובמאוחד טענות הצדדים בהליכי הדיון הנוסף.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים בעניין שמעון

--- סוף עמוד 6 ---

5. ביום 25.6.2020 עוכב המבקש בדנ"פ 4072/21 (להלן: שמעון) לחקירה בחשד לייבוא סם מסוכן, והטלפון הנייד שהיה ברשותו נתפס. שמעון הכחיש את המיוחס לו, ושוחרר למעצר בית. ביום 29.6.2020 הגיש שמעון בקשה להחזרת הטלפון התפוס, מכוח סעיף 34 לפקודת החיפוש. במסגרת זו, הורה ביום 30.6.2020 בית משפט השלום בפתח תקווה (השופט ע' מורנו) למשטרה להימנע מביצוע פעולות חיפוש וחדירה במכשיר עד להחלטה אחרת, אך הוסיף כי היא רשאית לשוב ולפנות לבית המשפט בעניין זה, ככל שיש דחיפות בביצוע פעולות אלו (להלן: הליך החזרת התפוס). למחרת, הגישה המשטרה בקשה להוצאת צו חיפוש במכשיר, לה נעתר מותב אחר בבית המשפט (השופט א' לוקשינסקי-גל) במעמד צד אחד וניתן צו חיפוש שבו לא נקבעו תנאים לביצוע החיפוש. ביום 2.7.2020 הגישה המשטרה, במסגרת הליך החזרת התפוס, בקשה לביטול ההחלטה מיום 30.6.2020 האוסרת על ביצוע פעולות במכשיר, וביום 5.7.2020 התקיים בבקשה דיון במעמד הצדדים. בתום הדיון הורה השופט מורנו על ביטול צו החיפוש שניתן על ידי השופט לוקשינסקי-גל, אך התיר למשטרה להחזיק בטלפון למשך 21 ימים נוספים שבמהלכם תוכל להגיש בקשה נוספת לצו חיפוש. עוד נקבע כי הצו הגורף שניתן פוגע יתר על המידה בפרטיותו של שמעון, וכי יש להגבילו בזמן ובמילות חיפוש. ביום 14.7.2020 הגישה המשטרה, במסגרת הליך החזרת התפוס, בקשה נוספת להוצאת צו חיפוש במכשיר, וביום 15.7.2020 נעתר בית המשפט (השופט מורנו) לבקשה, בין היתר, נוכח התפתחויות בתיק החקירה.

6. ערר שהגיש שמעון על החלטה זו נדחה על הסף על-ידי בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ביום 21.7.2020 (השופט ע' דרויאן-גמליאל), אשר קבע כי אין אפשרות להשיג על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב או בטלפון חכם. בעקבות כך, הגיש שמעון בקשת רשות ערר, אליה הצטרפה גם הסניגוריה הציבורית (להלן גם: הסניגוריה) במעמד של "ידידת בית המשפט", ובית משפט זה החליט להיעתר לבקשה ולדון בה לגופה.

פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שמעון

7. ביום 25.5.2021 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעניין שמעון (השופט (כתוארו אז) הנדל והשופטים ברון ואלרון). השופט אלרון, אשר כתב את חוות הדעת הראשונה אך נותר בדעת מיעוט, סבר כי יש לקיים דיונים בבקשות לצווי חיפוש במחשב במעמד שני הצדדים – "אלא אם ניתן להצביע על יסוד סביר לחשש מפני

--- סוף עמוד 7 ---

סיכול החיפוש או שיבוש הליכי חקירה, אשר לא ניתן לאיינו בדרך אחרת" (בפסקה 30 לחוות דעתו). עוד ציין השופט אלרון כי לגישתו קיימת זכות ערעור על החלטה בבקשה לצו חיפוש טרם ביצועו. השופט אלרון הוסיף וציין כי במקרים שבהם הצו ניתן במעמד צד אחד, האפשרות לערער עלולה להיות לא מעשית, אך ככל שהנחקר מגלה כי קיים צו החיפוש טרם ביצוע הצו, ביכולתו "לפנות לבית המשפט שנתן את צו החיפוש בבקשה לביטול החלטתו בעניין", וזאת מכוח סמכותו של בית המשפט לבטל החלטה שניתנה במעמד צד אחד (בפסקה 44 לחוות דעתו). עוד ציין השופט אלרון כי אין מניעה שהנחקר יעלה את השגותיו על הצו במסגרת הדיון בבקשה להחזרת תפוס – שכן בשלב זה לא יתעורר, ככלל, יסוד סביר לחשש לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה. מטעמים אלה סבר השופט אלרון כי יש להורות לבית המשפט המחוזי לשוב ולדון בעניינו של שמעון במסגרת ערעור.

8. השופט הנדל, מצדו, סבר כי שאלת אופן הדיון בבקשה לצו חיפוש אינה נדרשת להכרעה במקרה דנן, שכן צו החיפוש במכשירו של שמעון הוצא לאחר דיון במעמד שני הצדדים. עם זאת, הוא הביע את עמדתו כי בבקשה למתן צו חיפוש במחשב יש לדון במעמד צד אחד וכי אין מקום ליתן למשטרה את האפשרות להסכים לדיון במעמד הצדדים, שכן מדיניות שכזו עשויה לפתוח פתח לטרוניות מצד נחקרים בדבר חוסר שוויון. השופט הנדל הוסיף וקבע כי לגישתו לא קיימת זכות להשיג על החלטה בבקשה זו בזמן אמת, אלא רק במסגרת ההליך העיקרי. על כן, סבר השופט הנדל כי יש לדחות את הבקשה למתן רשות ערר על שני חלקיה, משלא עמדה לשמעון זכות שבדין להשיג על החלטת בית משפט השלום בעניין צו החיפוש במחשב.

9. השופטת ברון הצטרפה לעמדתו של השופט הנדל מנימוקים דומים, אך הדגישה כי לשיטתה יש צורך להכריע בענייננו בשתי השאלות שהתעוררו (אופן הדיון בבקשה וקיומה של זכות השגה) – שכן שאלת קיומה של זכות השגה "קשורה בטבורה באופן ההתדיינות בבקשה עצמה" (פסקה 4 לחוות דעתה). השופטת ברון הוסיפה וקבעה כי היעדר ההסדרה בפקודה ביחס לסדרי הדין בבקשה לצו חיפוש, מעיד על הסדר שלילי לפיו דיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד צד אחד ולפיו על החלטה זו לא עומדת לנחקר כל זכות ערר או ערעור. עם זאת, השופטת ברון הותירה בצריך עיון את השאלה אם ניתן להעלות טענות בנוגע לצו החיפוש במסגרת בקשה להחזרת תפוס.

--- סוף עמוד 8 ---

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים בעניין אוריך

10. ביום 4.9.2019, הגיש מר שלמה פילבר – עד מדינה בת"פ (מחוזי י-ם) 67104-01-20 (במסגרת הפרשה המכונה "תיק 4000") – תלונה כנגד יונתן אוריך, עופר גולן, יוסי שלום וישראל איינהורן (להלן: המבקשים בדיון נוסף אוריך או המבקשים), שהיו בעת ההיא יועציו של חבר הכנסת (אז ראש הממשלה) בנימין נתניהו – בגין הטרדתו בסמוך לביתו. בעקבות הגשת התלונה נחקרו המבקשים במשטרה. במהלך החקירה בוצע חיפוש בטלפונים הניידים שלהם, לרבות ביצוע מספר "צילומי מסך" מהטלפונים. חיפושים אלה נערכו בנוכחותם של המבקשים ולאחר שהתקבלה הסכמתם לכך, אך מבלי שהוצא צו חיפוש במכשירים בהתאם לסעיף 23א(ב) לפקודה, ומבלי שהובהר למבקשים כי הם רשאים להתנגד לחיפוש וכי התנגדות זו לא תיזקף לחובתם.

ביום 29.10.2019 הגישה המשטרה לבית משפט השלום בתל אביב-יפו בקשה לצווי חיפוש בטלפונים הניידים של המבקשים, בהתאם לסעיף 23א לפקודה. כעולה מהחלטת בית משפט השלום בעניין זה, המשטרה הביאה לידיעת המבקשים את דבר הגשת הבקשה; הם הביעו את התנגדותם לה; והתנגדותם הובאה לידיעת בית המשפט על ידי המשטרה. בעקבות זאת, ביום 30.10.2019 קיים בית המשפט (השופט ע' מסארווה) דיון בבקשה במעמד הצדדים, ובסופו קיבל את הבקשה, תוך שצוין כי "אכן נפלו מספר פגמים בהתנהלות היחידה החוקרת", ובמיוחד בהתנהלות המשטרה ביחס למבקש 2, עופר גולן, אשר נדרש לשוב לרכבו בליווי משטרתי על מנת להביא את המכשיר, באופן המלמד על "תכנית חקירה שכוונה מראש לחדירה למכשיר" מבלי שניתן צו שיפוטי. עם זאת, בית המשפט הדגיש כי השיקולים העומדים מנגד – קרי, האינטרס הציבורי במיצוי החקירה ובחקר האמת – גוברים על הפגמים בהתנהלות המשטרה וכי הצווים שהתבקשו "מציעים חיפוש 'כירורגי' ומוגדר, תחת פיקוח שיפוטי צמוד".

11. על החלטת בית משפט השלום הוגש ערר לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט א' הימן), אשר נדחה ביום 19.11.2019, בין היתר, בשים לב לקיומו של אינטרס ציבורי חיוני במיצוי החקירה נוכח חומרת העבירה של הטרדת עד; נוכח מתווה החיפוש המוצע; ובשים לב לכך שאין בעצם מתן צו החיפוש כדי לקבוע ממצאים באשר לקבילות הראיות. על החלטה זו הגישו המבקשים בקשת רשות לערור לבית משפט זה, אשר נדונה לגופה ונתקבלה על ידי השופט אלרון (בש"פ 7917/19

--- סוף עמוד 9 ---

אוריך נ' מדינת ישראל (25.12.2019) (להלן: עניין אוריך הראשון)). באותו עניין, קבע השופט אלרון כי בנסיבות שבהן קדם לבקשה לצו החיפוש חיפוש בלתי-חוקי באותו מחשב או טלפון חכם, יידרש בית המשפט, כבר במעמד הדיון בבקשה ולא במסגרת ההליך העיקרי, לבחינת ההשפעה של החיפוש הבלתי-חוקי במחשב על הבקשה למתן צו לחיפוש נוסף בו. זאת, באמצעות מבחן דו-שלבי: בשלב הראשון, יש לבחון אם קיימת זיקה בין המידע שאותר בחיפוש המוקדם והבלתי-חוקי לתשתית העובדתית שעל בסיסה מבוקש הצו; ככל שמצא בית המשפט כי קיימת זיקה כאמור, יש להמשיך ולבחון בשלב השני אם קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן הצו חרף הפגיעה החמורה בפרטיותו של הנחקר. ביחס למקרה דנן, השופט אלרון ציין כי באיזון בין האינטרס הציבורי במיצוי החקירה ובין צמצום הפגיעה בפרטיות המבקשים כתוצאה מהחיפוש שבוצע שלא כדין – גובר השיקול השני, אך קבע כי אין לפניו די נתונים כדי לקבוע מהי מידת הזיקה שבין החיפוש המוקדם ובין צווי החיפוש שנתבקשו. על כן הורה השופט אלרון על החזרת התיק לבית משפט השלום לצורך קיום דיון חדש בבקשה במעמד הצדדים, בנוכחות מי מגורמי המשטרה שלקחו חלק בהחלטה לבצע את החיפוש המוקדם ובהחלטה להגיש את הבקשה למתן הצווים.

12. ביום 19.1.2020, לאחר קיום דיון במעמד הצדדים, נעתר בית משפט השלום לבקשה לצו חיפוש במכשירו של המבקש 2 בלבד. בית המשפט קיבל את עמדת המבקשים, לפיה יש לבחון אם קיימת זיקה בין תוצרי החיפוש הבלתי-חוקי ובין עצם ההחלטה לבקש צווי חיפוש, וציין כי לגבי המבקשים 1, 3 ו-4 קיים קושי לבחון את הראיות ה"נקיות" במנותק מן הראיות ה"מזוהמות" – שכן חקירותיהם התקיימו רק לאחר שכבר בוצע החיפוש הבלתי-חוקי במכשיר הטלפון של המבקש 2. על החלטת בית משפט השלום הגישו המדינה והמבקש 2 עררים לבית המשפט המחוזי (השופט הימן), אשר נעתר לערר שהגישה המדינה וקבע כי "מבחן הזיקה" הינו מבחן אובייקטיבי, שתכליתו לבחון את הזיקה בין תוצרי החיפוש הבלתי-חוקי ובין התשתית העובדתית שבבסיס הבקשה וכי בענייננו, המידע ה"נקי" מהווה בסיס מספק לכל הבקשות לצווי חדירה.

1
2...24עמוד הבא