דנפ 1062/21 יונתן אוריך נ' מדינת ישראל

פסק-דין

הנשיאה א' חיות:

הדיונים הנוספים שלפנינו - דנ"פ 4072/21, על פסק דינו של בית משפט זה בבש"פ 5105/20 [פורסם בנבו] (השופט (כתוארו אז) נ' הנדל והשופטים ע' ברון וי' אלרון) מיום 25.5.2021 (להלן, בהתאמה: דיון נוסף שמעון ועניין שמעון); וכן דנ"פ 1062/21, על פסק דינו של בית משפט זה בבש"פ 1758/20 [פורסם בנבו] (המשנה לנשיאה ח' מלצר והשופטים נ' סולברג וג' קרא) מיום 26.1.2021 (להלן, בהתאמה: דיון נוסף אוריך ועניין אוריך השני) - עניינם בצווי חיפוש במחשבים ובטלפונים ניידים חכמים בשלב החקירה המשטרתית, טרם שהוחלט אם להגיש כתב אישום.  שני הדיונים הנוספים הללו נדונו במאוחד נוכח הקרבה הנושאית בין הסוגיות המתעוררות בהם (ראו החלטתי מיום 20.6.2021).

פתח דבר

1. מהי תכליתה ומהו היקפה של הוראת סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: הפקודה או פקודת החיפוש), המסדירה את סוגיית החדירה לחומר מחשב לצורך חיפוש בו? זוהי השאלה הפרשנית העולה בהליכים דנן. וזו לשון הסעיף:

חדירה לחומר מחשב

23א.  (א) חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, "חדירה לחומר מחשב" - כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, תשנ"ה-1995.

(ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.

(ג) קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש לפי סעיף זה לא תיחשב כהאזנת סתר לפי חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979.

המונח "מחשב" בסעיף 23א לפקודה כולל גם טלפונים חכמים, נוכח סעיף 1 לפקודה, המפנה להגדרת המונח "מחשב" שבסעיף 1 לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק המחשבים), ולפיה מחשב הוא "מכשיר הפועל באמצעות תוכנה לביצוע עיבוד אריתמטי או לוגי של נתונים, וציודו ההיקפי, לרבות מערכת מחשבים, אך למעט מחשב עזר" (ראו: בש"פ 6071/17 מדינת ישראל נ' פישר, פסקאות 13-10 [פורסם בנבו] (27.8.2017) (להלן: עניין פישר); בש"פ 5079/19 קרוננברג נ' מדינת ישראל, פסקה 10 [פורסם בנבו] (12.9.2019); יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים - הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 113 (2021) (להלן: עמית)).  למען הנוחות ייעשה להלן שימוש לסירוגין במונחים "מחשב" ו"טלפון חכם".

2. אף שמדי שנה מגישה המשטרה עשרות אלפי בקשות למתן צווי חיפוש במחשבים ובטלפונים ניידים (ראו פסקה 24 לחוות דעתו של השופט אלרון בעניין שמעון; פסקה 108 להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך), לא נקבעו בפקודה סדרי דין לדיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב או באשר לאופן ההשגה על החלטה בבקשה כאמור. כמו כן לא נקבעו בה הוראות ברורות התוחמות את שיקול הדעת השיפוטי, מקום שקדמו לבקשה לצו החיפוש בחומר מחשב פעולות בלתי-חוקיות של הרשויות במחשב שלגביו נתבקש החיפוש.  שתיקה זו של הפקודה הובילה להתפתחות פרקטיקות שונות בערכאות הדיוניות, וכן למחלוקות לא מעטות לעניין פירושה של הוראת סעיף 23א הנ"ל, כפי שמעידים הגלגולים השונים של ההליכים שלפנינו.  נוכח חשיבות הסוגיה והשלכותיה המעשיות והרחבות, ראינו לנכון ללבן סוגיות אלו ולהעמיד הלכה על מכונה בהרכב מורחב של תשעה שופטים.
3. שלוש הסוגיות העיקריות שתיבחנה להלן הן: (1) האם את הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב או בטלפון חכם לפי סעיף 23א לפקודה יש לקיים במעמד צד אחד, או שמא במעמד שני הצדדים? (2) האם יש זכות השגה על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב או בטלפון חכם, ואם כן, כיצד? (3) מהן נפקויותיו של חיפוש בלתי-חוקי קודם שבוצע באותו מחשב או טלפון חכם, ומהו המועד שבו יש להידרש לכך - האם במעמד הדיון בבקשה לצו החיפוש, או במסגרת ההליך העיקרי, ככל שהחקירה תוביל להגשת כתב האישום?
4. טרם שנפנה לדיון בשאלות האמורות, נעמוד בקצרה על עיקרי העובדות וההליכים הרלוונטיים בכל אחד מן הדיונים הנוספים. אקדים ואציין כי אף שפסק הדין בעניין אוריך השני קדם בזמן לפסק הדין בעניין שמעון, שאלת היסוד שעליה יש לענות על מנת לגזור ממנה את ההכרעה ביתר השאלות, מתעוררת בעניין שמעון - לפיכך יוצג עניין זה תחילה, לאחריו יוצג עניין אוריך, ובהמשך יובאו בתמצית ובמאוחד טענות הצדדים בהליכי הדיון הנוסף.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים בעניין שמעון

5. ביום 25.6.2020 עוכב המבקש בדנ"פ 4072/21 (להלן: שמעון) לחקירה בחשד לייבוא סם מסוכן, והטלפון הנייד שהיה ברשותו נתפס. שמעון הכחיש את המיוחס לו, ושוחרר למעצר בית.  ביום 29.6.2020 הגיש שמעון בקשה להחזרת הטלפון התפוס, מכוח סעיף 34 לפקודת החיפוש.  במסגרת זו, הורה ביום 30.6.2020 בית משפט השלום בפתח תקווה (השופט ע' מורנו) למשטרה להימנע מביצוע פעולות חיפוש וחדירה במכשיר עד להחלטה אחרת, אך הוסיף כי היא רשאית לשוב ולפנות לבית המשפט בעניין זה, ככל שיש דחיפות בביצוע פעולות אלו (להלן: הליך החזרת התפוס).  למחרת, הגישה המשטרה בקשה להוצאת צו חיפוש במכשיר, לה נעתר מותב אחר בבית המשפט (השופט א' לוקשינסקי-גל) במעמד צד אחד וניתן צו חיפוש שבו לא נקבעו תנאים לביצוע החיפוש.  ביום 2.7.2020 הגישה המשטרה, במסגרת הליך החזרת התפוס, בקשה לביטול ההחלטה מיום 30.6.2020 האוסרת על ביצוע פעולות במכשיר, וביום 5.7.2020 התקיים בבקשה דיון במעמד הצדדים.  בתום הדיון הורה השופט מורנו על ביטול צו החיפוש שניתן על ידי השופט לוקשינסקי-גל, אך התיר למשטרה להחזיק בטלפון למשך 21 ימים נוספים שבמהלכם תוכל להגיש בקשה נוספת לצו חיפוש.  עוד נקבע כי הצו הגורף שניתן פוגע יתר על המידה בפרטיותו של שמעון, וכי יש להגבילו בזמן ובמילות חיפוש.  ביום 14.7.2020 הגישה המשטרה, במסגרת הליך החזרת התפוס, בקשה נוספת להוצאת צו חיפוש במכשיר, וביום 15.7.2020 נעתר בית המשפט (השופט מורנו) לבקשה, בין היתר, נוכח התפתחויות בתיק החקירה.
6. ערר שהגיש שמעון על החלטה זו נדחה על הסף על-ידי בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ביום 21.7.2020 (השופט ע' דרויאן-גמליאל), אשר קבע כי אין אפשרות להשיג על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב או בטלפון חכם. בעקבות כך, הגיש שמעון בקשת רשות ערר, אליה הצטרפה גם הסניגוריה הציבורית (להלן גם: הסניגוריה) במעמד של "ידידת בית המשפט", ובית משפט זה החליט להיעתר לבקשה ולדון בה לגופה.

פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שמעון

7. ביום 25.5.2021 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעניין שמעון (השופט (כתוארו אז) הנדל והשופטים ברון ואלרון). השופט אלרון, אשר כתב את חוות הדעת הראשונה אך נותר בדעת מיעוט, סבר כי יש לקיים דיונים בבקשות לצווי חיפוש במחשב במעמד שני הצדדים - "אלא אם ניתן להצביע על יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש הליכי חקירה, אשר לא ניתן לאיינו בדרך אחרת" (בפסקה 30 לחוות דעתו).  עוד ציין השופט אלרון כי לגישתו קיימת זכות ערעור על החלטה בבקשה לצו חיפוש טרם ביצועו.  השופט אלרון הוסיף וציין כי במקרים שבהם הצו ניתן במעמד צד אחד, האפשרות לערער עלולה להיות לא מעשית, אך ככל שהנחקר מגלה כי קיים צו החיפוש טרם ביצוע הצו, ביכולתו "לפנות לבית המשפט שנתן את צו החיפוש בבקשה לביטול החלטתו בעניין", וזאת מכוח סמכותו של בית המשפט לבטל החלטה שניתנה במעמד צד אחד (בפסקה 44 לחוות דעתו).  עוד ציין השופט אלרון כי אין מניעה שהנחקר יעלה את השגותיו על הצו במסגרת הדיון בבקשה להחזרת תפוס - שכן בשלב זה לא יתעורר, ככלל, יסוד סביר לחשש לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה.  מטעמים אלה סבר השופט אלרון כי יש להורות לבית המשפט המחוזי לשוב ולדון בעניינו של שמעון במסגרת ערעור.
8. השופט הנדל, מצדו, סבר כי שאלת אופן הדיון בבקשה לצו חיפוש אינה נדרשת להכרעה במקרה דנן, שכן צו החיפוש במכשירו של שמעון הוצא לאחר דיון במעמד שני הצדדים. עם זאת, הוא הביע את עמדתו כי בבקשה למתן צו חיפוש במחשב יש לדון במעמד צד אחד וכי אין מקום ליתן למשטרה את האפשרות להסכים לדיון במעמד הצדדים, שכן מדיניות שכזו עשויה לפתוח פתח לטרוניות מצד נחקרים בדבר חוסר שוויון.  השופט הנדל הוסיף וקבע כי לגישתו לא קיימת זכות להשיג על החלטה בבקשה זו בזמן אמת, אלא רק במסגרת ההליך העיקרי.  על כן, סבר השופט הנדל כי יש לדחות את הבקשה למתן רשות ערר על שני חלקיה, משלא עמדה לשמעון זכות שבדין להשיג על החלטת בית משפט השלום בעניין צו החיפוש במחשב.
9. השופטת ברון הצטרפה לעמדתו של השופט הנדל מנימוקים דומים, אך הדגישה כי לשיטתה יש צורך להכריע בענייננו בשתי השאלות שהתעוררו (אופן הדיון בבקשה וקיומה של זכות השגה) - שכן שאלת קיומה של זכות השגה "קשורה בטבורה באופן ההתדיינות בבקשה עצמה" (פסקה 4 לחוות דעתה). השופטת ברון הוסיפה וקבעה כי היעדר ההסדרה בפקודה ביחס לסדרי הדין בבקשה לצו חיפוש, מעיד על הסדר שלילי לפיו דיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד צד אחד ולפיו על החלטה זו לא עומדת לנחקר כל זכות ערר או ערעור.  עם זאת, השופטת ברון הותירה בצריך עיון את השאלה אם ניתן להעלות טענות בנוגע לצו החיפוש במסגרת בקשה להחזרת תפוס.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים בעניין אוריך

10. ביום 4.9.2019, הגיש מר שלמה פילבר - עד מדינה בת"פ (מחוזי י-ם) 67104-01-20 [פורסם בנבו] (במסגרת הפרשה המכונה "תיק 4000") - תלונה כנגד יונתן אוריך, עופר גולן, יוסי שלום וישראל איינהורן (להלן: המבקשים בדיון נוסף אוריך או המבקשים), שהיו בעת ההיא יועציו של חבר הכנסת (אז ראש הממשלה) בנימין נתניהו - בגין הטרדתו בסמוך לביתו. בעקבות הגשת התלונה נחקרו המבקשים במשטרה.  במהלך החקירה בוצע חיפוש בטלפונים הניידים שלהם, לרבות ביצוע מספר "צילומי מסך" מהטלפונים.  חיפושים אלה נערכו בנוכחותם של המבקשים ולאחר שהתקבלה הסכמתם לכך, אך מבלי שהוצא צו חיפוש במכשירים בהתאם לסעיף 23א(ב) לפקודה, ומבלי שהובהר למבקשים כי הם רשאים להתנגד לחיפוש וכי התנגדות זו לא תיזקף לחובתם.

ביום 29.10.2019 הגישה המשטרה לבית משפט השלום בתל אביב-יפו בקשה לצווי חיפוש בטלפונים הניידים של המבקשים, בהתאם לסעיף 23א לפקודה.  כעולה מהחלטת בית משפט השלום בעניין זה, המשטרה הביאה לידיעת המבקשים את דבר הגשת הבקשה; הם הביעו את התנגדותם לה; והתנגדותם הובאה לידיעת בית המשפט על ידי המשטרה.  בעקבות זאת, ביום 30.10.2019 קיים בית המשפט (השופט ע' מסארווה) דיון בבקשה במעמד הצדדים, ובסופו קיבל את הבקשה, תוך שצוין כי "אכן נפלו מספר פגמים בהתנהלות היחידה החוקרת", ובמיוחד בהתנהלות המשטרה ביחס למבקש 2, עופר גולן, אשר נדרש לשוב לרכבו בליווי משטרתי על מנת להביא את המכשיר, באופן המלמד על "תכנית חקירה שכוונה מראש לחדירה למכשיר" מבלי שניתן צו שיפוטי.  עם זאת, בית המשפט הדגיש כי השיקולים העומדים מנגד - קרי, האינטרס הציבורי במיצוי החקירה ובחקר האמת - גוברים על הפגמים בהתנהלות המשטרה וכי הצווים שהתבקשו "מציעים חיפוש 'כירורגי' ומוגדר, תחת פיקוח שיפוטי צמוד".

11. על החלטת בית משפט השלום הוגש ערר לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט א' הימן), אשר נדחה ביום 19.11.2019, בין היתר, בשים לב לקיומו של אינטרס ציבורי חיוני במיצוי החקירה נוכח חומרת העבירה של הטרדת עד; נוכח מתווה החיפוש המוצע; ובשים לב לכך שאין בעצם מתן צו החיפוש כדי לקבוע ממצאים באשר לקבילות הראיות. על החלטה זו הגישו המבקשים בקשת רשות לערור לבית משפט זה, אשר נדונה לגופה ונתקבלה על ידי השופט אלרון (בש"פ 7917/19 אוריך נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.12.2019) (להלן: עניין אוריך הראשון)).  באותו עניין, קבע השופט אלרון כי בנסיבות שבהן קדם לבקשה לצו החיפוש חיפוש בלתי-חוקי באותו מחשב או טלפון חכם, יידרש בית המשפט, כבר במעמד הדיון בבקשה ולא במסגרת ההליך העיקרי, לבחינת ההשפעה של החיפוש הבלתי-חוקי במחשב על הבקשה למתן צו לחיפוש נוסף בו.  זאת, באמצעות מבחן דו-שלבי: בשלב הראשון, יש לבחון אם קיימת זיקה בין המידע שאותר בחיפוש המוקדם והבלתי-חוקי לתשתית העובדתית שעל בסיסה מבוקש הצו; ככל שמצא בית המשפט כי קיימת זיקה כאמור, יש להמשיך ולבחון בשלב השני אם קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן הצו חרף הפגיעה החמורה בפרטיותו של הנחקר.  ביחס למקרה דנן, השופט אלרון ציין כי באיזון בין האינטרס הציבורי במיצוי החקירה ובין צמצום הפגיעה בפרטיות המבקשים כתוצאה מהחיפוש שבוצע שלא כדין - גובר השיקול השני, אך קבע כי אין לפניו די נתונים כדי לקבוע מהי מידת הזיקה שבין החיפוש המוקדם ובין צווי החיפוש שנתבקשו.  על כן הורה השופט אלרון על החזרת התיק לבית משפט השלום לצורך קיום דיון חדש בבקשה במעמד הצדדים, בנוכחות מי מגורמי המשטרה שלקחו חלק בהחלטה לבצע את החיפוש המוקדם ובהחלטה להגיש את הבקשה למתן הצווים.
12. ביום 19.1.2020, לאחר קיום דיון במעמד הצדדים, נעתר בית משפט השלום לבקשה לצו חיפוש במכשירו של המבקש 2 בלבד. בית המשפט קיבל את עמדת המבקשים, לפיה יש לבחון אם קיימת זיקה בין תוצרי החיפוש הבלתי-חוקי ובין עצם ההחלטה לבקש צווי חיפוש, וציין כי לגבי המבקשים 1,3 ו-4 קיים קושי לבחון את הראיות ה"נקיות" במנותק מן הראיות ה"מזוהמות" - שכן חקירותיהם התקיימו רק לאחר שכבר בוצע החיפוש הבלתי-חוקי במכשיר הטלפון של המבקש 2.  על החלטת בית משפט השלום הגישו המדינה והמבקש 2 עררים לבית המשפט המחוזי (השופט הימן), אשר נעתר לערר שהגישה המדינה וקבע כי "מבחן הזיקה" הינו מבחן אובייקטיבי, שתכליתו לבחון את הזיקה בין תוצרי החיפוש הבלתי-חוקי ובין התשתית העובדתית שבבסיס הבקשה וכי בענייננו, המידע ה"נקי" מהווה בסיס מספק לכל הבקשות לצווי חדירה.
13. על החלטה זו הגישו המבקשים בקשת רשות ערר לבית משפט זה.

פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין אוריך השני

14. ביום 26.1.2021 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעניין אוריך השני (המשנה לנשיאה מלצר והשופטים סולברג וקרא). כלל שופטי ההרכב סברו כי יש מקום ליתן רשות ערר, אך דעותיהם נחלקו ביחס לאמות המידה שלפיהן יבחן בית המשפט את השפעתו של חיפוש בלתי-חוקי קודם על הבקשה לצו חיפוש, וכן ביחס לנקודת הזמן שבה נכון לעמוד על מהותה של אי-החוקיות והשלכותיה.  השופט סולברג, אשר כתב את חוות הדעת העיקרית, סבר כי על בית המשפט הדן בבקשה למתן צו החיפוש לבחון, ראשית, האם מתקיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי מובהק בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין התשתית העובדתית שעליה נסמכה הבקשה לצו חיפוש.  ככל שכך הדבר, ומקום שבו תמונת המצב העובדתית לגבי עצם קיומה של אי-החוקיות, לגבי חומרתה ולגבי זיקתה לבקשה היא מובהקת וברורה - על בית המשפט שדן בבקשה, לגישת השופט סולברג, לבחון את הפגם שנפל בהשגת הראיות לאור המבחנים שנקבעו בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: עניין יששכרוב או הלכת יששכרוב), תוך התאמתם לדיון בבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב.  על פי גישה זו, בשלב הראשון יבחן בית המשפט את אופייה וחומרתה של אי-החוקיות; בשלב השני יעמוד על מידת השפעתה על החלטת הרשות לבקש את צו החיפוש; ולבסוף, יעמוד בית המשפט על היחס שבין הנזק ובין התועלת שבדחיית הבקשה למתן צו חיפוש.  לעומת זאת, כאשר תמונת המצב העובדתית לגבי אי-החוקיות ולגבי זיקתה לבקשה היא עמומה וחלקית, אך מתקיימות העילות המצדיקות את מתן צו החיפוש - יידחה הדיון בפגם ובהשלכותיו להליך העיקרי; או-אז יבוא בית המשפט הדן בהליך העיקרי בנעלי השופט שדן בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב, ויבחן מחדש האם נוכח הפגם נכון היה ליתן את צו החיפוש מלכתחילה.  באופן ספציפי וביחס למקרה דנן, סבר השופט סולברג כי לא נמצאה בהחלטות הערכאות קמא קביעה פוזיטיבית באשר לקיומו של קשר סיבתי עובדתי בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין התשתית העובדתית שבבסיס הבקשה, ולפיכך יש להותיר את החלטת בית המשפט המחוזי ואת צווי החיפוש בטלפונים הניידים של המבקשים על כנם.
15. השופט קרא הסכים עם התוצאה האופרטיבית שאליה הגיע השופט סולברג, אך סבר כי ככלל טענות ביחס לאי-חוקיות בגביית ראיות יש לברר בהליך העיקרי, וכי רק במקרים חריגים ונדירים יהיה באי-חוקיות זו כדי להצדיק כשלעצמה את דחיית הבקשה למתן צו חיפוש. המשנה לנשיאה מלצר סבר, מצדו, כי השלב המתאים לעמוד על מהות הפגם שנפל בחיפוש המוקדם ולבחון את השלכותיו הוא בשלב הדיון בבקשה לצו חיפוש, ולשיטתו, "הכלל צריך להיות סירוב לבקשת הרשות החוקרת, אלא אם כן היא תצליח להראות נסיבות חריגות ויוצאות דופן להצדקת הצו" (בפסקה 17 לחוות דעתו).  עם זאת, המשנה לנשיאה מלצר דחה את המבחנים שהוצעו על-ידי השופט אלרון והשופט סולברג וקבע כי יש להחיל בהקשר זה את מבחני דוקטרינת ההגנה מן הצדק.  ביחס למקרה דנן, קבע המשנה לנשיאה מלצר כי הראיות שעמדו בבסיס הבקשה לצו חיפוש הושגו במהלך או בעקבות החיפושים הבלתי-חוקיים, ולפיכך לא היה מקום להורות על מתן צווי חיפוש בטלפונים הניידים של המבקשים.
16. מבחינה אופרטיבית הוחלט, אפוא, להותיר את החלטת בית המשפט המחוזי על כנה כך שצווי החיפוש לגבי ארבעת המבקשים יעמדו בתוקפם (השופטים סולברג וקרא כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה מלצר), ו"באשר לדרך יישום ההלכה מכאן ולהבא, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' סולברג, שאליו הצטרף המשנה לנשיאה, השופט ח' מלצר, כל אחד מטעמיו, כנגד דעתו החולקת של השופט ג' קרא".
17. למען שלמות התמונה, יצוין כי במסגרת פסק הדין - שניתן טרם מתן פסק הדין בעניין שמעון - התייחסו שניים משופטי ההרכב, בבחינת למעלה מן הצורך, לשאלת זכות ההשגה על צו חיפוש: המשנה לנשיאה מלצר סבר כי ניתן להשיג על החלטה למתן צו חיפוש במסגרת בקשה להשבת תפוס (בפסקה 12 לחוות דעתו), ואילו השופט קרא סבר כי ניתן להעלות טענות בהקשר זה במסגרת ההליך העיקרי (בפסקה 7 לחוות דעתו).

הבקשות לדיון נוסף

18. ביום 15.2.2021 עתרו המבקשים בדיון נוסף אוריך לקיים דיון נוסף בעניינם, וביצוע פסק הדין בעניין אוריך השני עוכב עד למתן פסק הדין בדיון הנוסף (ראו החלטות מיום 24.3.2021 ו-20.6.2021). עוד נקבע כי הסניגוריה הציבורית ולשכת עורכי הדין (להלן גם: הלשכה) תצטרפנה כ"ידידות בית המשפט" (ראו החלטות מיום 6.4.2021 ו-18.5.2021), ואילו בקשתה של עמותת "פרטיות ישראל" להצטרף כ"ידידת בית המשפט", נדחתה (החלטה מיום 27.4.2021).  כמו כן, הוחלט לבקשת שמעון לקיים דיון נוסף גם בעניינו והסניגוריה הציבורית צורפה, על פי בקשתה, במעמד של "ידידת בית המשפט" גם לדיון הנוסף האמור.  עוד נקבע כי המדינה תימנע מביצוע פעולות חדירה או חיפוש במכשיר הטלפון הנייד של שמעון עד למתן פסק הדין בדיון הנוסף (החלטה מיום 20.6.2021).
19. נוכח הקרבה הנושאית בין הסוגיות העקרוניות שהועלו בשתי הבקשות, אוחד הדיון בהן (ראו החלטתי מיום 20.6.2021), ובהתאם להחלטת ההרכב מיום 25.7.2021, שודר הדיון, שהתקיים ביום 27.7.2021 לפני הרכב מורחב של תשעה שופטים, בשידור ישיר ובמסגרתו שבו הצדדים על טענותיהם והבהירו את הטעון הבהרה.

תמצית טענות הצדדים בבקשות לדיון נוסף

20. לטענת שמעון, בנסיבות מתאימות יש לקיים דיון בבקשה לצו חיפוש במחשב במעמד שני הצדדים, למשל אם הבקשה הוגשה לאחר שהמחשב נתפס, או באותם מקרים שבהם סבור בית המשפט כי יש הצדקה לקיים דיון במעמד הצדדים. בנוסף סבור שמעון כי שלילה גורפת של האפשרות להשיג על צו חיפוש במחשב עלולה להוביל לעיוות דין, וכי היא פוגעת במיוחד בנפגעי עבירה, במתלוננים ובעֵדים - ועל כן, לגישתו, יש לאפשר השגה כאמור במסגרת הליכי החזרת תפוס.
21. המבקשים בדיון נוסף אוריך סבורים כי, ככלל, מקום שבו קדם לבקשה לצו החיפוש חיפוש בלתי-חוקי באותו המחשב, על בית המשפט לדון בהשלכות החיפוש הבלתי-חוקי במסגרת ההכרעה בבקשה לצו החיפוש. לצד זאת, לשיטתם, יש לקבוע חריג לכלל ולפיו מקום שבו יש "מחלוקת עובדתית" בשאלה אם אכן בוצע חיפוש בלתי-חוקי טרם הגשת הבקשה לצו חיפוש - ייערך הדיון בנפקויות הפגם בהליך העיקרי, בהתאם למתווה שהוצע על-ידי השופט סולברג.  המבקשים בדיון נוסף אוריך מוסיפים וטוענים כי יש להטיל על הנחקר את הנטל הראשוני להוכיח שהרשות החוקרת חדרה שלא כדין לטלפון הנייד שלו, וכי ככל שהנחקר יוכיח זאת - הנטל יעבור אל הרשות החוקרת "להוכיח שאין קשר, ולו מזערי, בין החיפוש הלא חוקי שביצעה בטלפון הנייד של הנחקר, לבין הבקשה המאוחרת שלה לקבל צו חדירה לאותו מכשיר".  עם זאת, לשיטתם, בנסיבות מסוימות - למשל ככל שהרשות החוקרת פעלה שלא כדין באופן חוזר ונשנה - תקום חזקה בלתי-ניתנת לסתירה לקיומו של קשר בין הצו המבוקש ובין החיפוש הבלתי-חוקי, אשר מחייב את דחיית הבקשה.  לבסוף, המבקשים בדיון נוסף אוריך סבורים כי גם אם המדינה לא עמדה בנטל להוכיח היעדר קשר בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין הגשת הבקשה למתן צו חיפוש - הדבר אינו מחייב אוטומטית את דחיית הבקשה, אלא על בית המשפט לבחון אם קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן הצו, והנטל להוכחת הצדקה מעין זו מוטל על המדינה.
22. הסניגוריה הציבורית טוענת כי לשון הפקודה וההיסטוריה החקיקתית של סעיף 23א אינן מספקות תשובה חד-משמעית לשאלה אם יש לקיים דיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב במעמד צד אחד, והיא מדגישה כי בעת התיקון הרלוונטי האחרון של הפקודה בשנת 2005, איש לא יכול היה להעלות על דעתו את השינוי שהטלפונים החכמים ייצרו במציאות החיים. עמדת הסניגוריה היא כי מדובר בלאקונה בחוק, שאותה ניתן להשלים באמצעות הפסיקה והתכליות שבבסיסה.  לשיטת הסניגוריה יש לקבוע ברירת מחדל של דיון בנוכחות הצדדים, אלא אם מתקיים "חשש ממשי" לשיבוש החקירה.  קיום הדיון במעמד הצדדים, כך הסניגוריה, עשוי לסייע בקבלת החלטות מושכלות ובפיקוח על רשויות האכיפה, ויאפשר לבית המשפט להיחשף למידע שרק בעל המכשיר יכול לספק, ואשר עשוי להשפיע על ההחלטה בבקשה למתן צו החיפוש.  זאת ועוד, לגישת הסניגוריה יש הצדקה להכיר בזכות ערר, אם מכוח סעיף 38א לפקודה (ערר על בקשה להחזרת תפוס) ואם מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט.  עם זאת, ככל שתתקבל עמדת הרוב ולפיה יש לקיים את הדיון בבקשה לצו חיפוש במעמד צד אחד - הגשת ערר הופכת בלתי-מעשית ומשכך, קמה לשיטת הסניגוריה הצדקה לאימוץ עמדתו של חברי השופט אלרון לפיה ניתן להשיג על צו חיפוש במסגרת בקשה להחזרת תפוס (וערר על החלטה בבקשה זו).
23. אשר לנפקויות אי-חוקיות החיפוש הקודם, הסניגוריה הציבורית סבורה כי יש לדון בפגמים שנפלו בהתנהלות רשויות החקירה במהלך הדיון בבקשה להוצאת צו חיפוש, וכי בעת בחינת השלכת הפגמים על הבקשה לצו החיפוש יש לבחון מכלול של שיקולים, ובכלל זה את עוצמת הפגיעה בפרטיות הנחקר; עוצמת הפגם בפעולת הרשות החוקרת; חומרת החשדות המיוחסים לנחקר; נחיצות הצו להמשך החקירה; זיקת הנחקר לחשדות; והזיקה בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין הבקשה לצו חדירה. באותם מקרים שבהם לא ניתן להכריע אם במכשירו של הנחקר נערך חיפוש שלא כדין, סבורה הסניגוריה כי יש לדחות את הדיון בחוקיותו של החיפוש הקודם להליך העיקרי, תוך שהמותב הדן בו ייכנס בהקשר זה בנעלי המותב שדן בצו החיפוש.
24. לשכת עורכי הדין סבורה כי כאשר רשות חוקרת חדרה שלא כדין למכשיר הטלפון של נחקר, "במודע ובמקום שיכלה לפעול אחרת ללא שהייתה מניעה אובייקטיבית", היא תהיה מנועה מהגשת בקשה למתן צו חיפוש מאוחר "כאשר ידיה אינה נקיות", וזאת נוכח אמות המידה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק. עוד סבורה הלשכה כי את נפקות הפגמים שנפלו בהתנהלותה של הרשות יש לבחון כבר במסגרת הדיון בבקשה לצו החיפוש.
25. המדינה, מצדה, סבורה כי דעת הרוב בעניין שמעון נותנת משקל ראוי לאופיו הייחודי של שלב ניהול החקירה, המצריך מהירות וחשאיות, ולגישתה יש לקבוע שהדיון בבקשות לחיפוש בחומר מחשב יהיה במעמד צד אחד, בהתאם לפרקטיקה הנהוגה עד היום. עוד סבורה המדינה שאין מקום לאפשר לנחקר להשיג על צו חיפוש במחשב שניתן בעניינו, והיא מוסיפה שרבות מן הטענות שהועלו בדבר פגיעה בזכויות נחקרים וצדדים שלישיים רלוונטיות גם בנוגע להחלטות ביניים אחרות בפלילים שלגביהן אין זכות השגה, כגון החלטה על קבלת ראיה שהושגה באופן פסול או על דחיית טענה של "אין להשיב לאשמה" (פסקה 25 לתגובת המדינה לבקשה לדיון נוסף בעניין שמעון).

אשר לנפקויותיו של חיפוש בלתי-חוקי שלאחריו מוגשת בקשה לצו חיפוש באותו המחשב, המדינה סומכת ידיה על חוות דעתו של השופט קרא לפיה, ככלל, טענות ביחס לאי-חוקיות בגביית ראיות מתבררות בהליך העיקרי.  לשיטת המדינה, רק במקרים חריגים ונדירים, למשל כאשר התרחשה הפרה מובהקת של הדין, יהיה בכך כדי להצדיק דחיית בקשה למתן צו חיפוש, וגם זאת רק במקרים שבהם החשד הוא לביצועה של עבירה קלה באופן יחסי, שלא מעורבים בה חשודים נוספים.  המדינה מוסיפה ומדגישה כי אין אפשרות להחיל את מבחני הלכת יששכרוב בשלב הבקשה לצו חיפוש במחשב, וכי לשם חשיפת התמונה העובדתית הנוגעת לפגם בהתנהלות הרשויות יש, ככלל, צורך בשמיעת ראיות במסגרת הליך אדברסרי - שאינו מתקיים ככל שהבקשה נדונה במעמד צד אחד.