2. אף שמדי שנה מגישה המשטרה עשרות אלפי בקשות למתן צווי חיפוש במחשבים ובטלפונים ניידים (ראו פסקה 24 לחוות דעתו של השופט אלרון בעניין שמעון; פסקה 108 להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך), לא נקבעו בפקודה סדרי דין לדיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב או באשר לאופן ההשגה על החלטה בבקשה כאמור. כמו כן לא נקבעו בה הוראות ברורות התוחמות את שיקול הדעת השיפוטי, מקום שקדמו לבקשה לצו החיפוש בחומר מחשב פעולות בלתי-חוקיות של הרשויות במחשב שלגביו נתבקש החיפוש. שתיקה זו של הפקודה הובילה להתפתחות פרקטיקות שונות בערכאות הדיוניות, וכן למחלוקות לא מעטות לעניין פירושה של הוראת סעיף 23א הנ"ל, כפי שמעידים הגלגולים השונים של ההליכים שלפנינו. נוכח חשיבות הסוגיה והשלכותיה המעשיות והרחבות, ראינו לנכון ללבן סוגיות אלו ולהעמיד הלכה על מכונה בהרכב מורחב של תשעה שופטים.
3. שלוש הסוגיות העיקריות שתיבחנה להלן הן: (1) האם את הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב או בטלפון חכם לפי סעיף 23א לפקודה יש לקיים במעמד צד אחד, או שמא במעמד שני הצדדים? (2) האם יש זכות השגה על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב או בטלפון חכם, ואם כן, כיצד? (3) מהן נפקויותיו של חיפוש בלתי-חוקי קודם שבוצע באותו מחשב או טלפון חכם, ומהו המועד שבו יש להידרש לכך – האם במעמד הדיון בבקשה לצו החיפוש, או במסגרת ההליך העיקרי, ככל שהחקירה תוביל להגשת כתב האישום?
4. טרם שנפנה לדיון בשאלות האמורות, נעמוד בקצרה על עיקרי העובדות וההליכים הרלוונטיים בכל אחד מן הדיונים הנוספים. אקדים ואציין כי אף שפסק הדין בעניין אוריך השני קדם בזמן לפסק הדין בעניין שמעון, שאלת היסוד שעליה יש לענות על מנת לגזור ממנה את ההכרעה ביתר השאלות, מתעוררת בעניין שמעון – לפיכך יוצג עניין זה תחילה, לאחריו יוצג עניין אוריך, ובהמשך יובאו בתמצית ובמאוחד טענות הצדדים בהליכי הדיון הנוסף.
רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים בעניין שמעון
--- סוף עמוד 6 ---
5. ביום 25.6.2020 עוכב המבקש בדנ"פ 4072/21 (להלן: שמעון) לחקירה בחשד לייבוא סם מסוכן, והטלפון הנייד שהיה ברשותו נתפס. שמעון הכחיש את המיוחס לו, ושוחרר למעצר בית. ביום 29.6.2020 הגיש שמעון בקשה להחזרת הטלפון התפוס, מכוח סעיף 34 לפקודת החיפוש. במסגרת זו, הורה ביום 30.6.2020 בית משפט השלום בפתח תקווה (השופט ע' מורנו) למשטרה להימנע מביצוע פעולות חיפוש וחדירה במכשיר עד להחלטה אחרת, אך הוסיף כי היא רשאית לשוב ולפנות לבית המשפט בעניין זה, ככל שיש דחיפות בביצוע פעולות אלו (להלן: הליך החזרת התפוס). למחרת, הגישה המשטרה בקשה להוצאת צו חיפוש במכשיר, לה נעתר מותב אחר בבית המשפט (השופט א' לוקשינסקי-גל) במעמד צד אחד וניתן צו חיפוש שבו לא נקבעו תנאים לביצוע החיפוש. ביום 2.7.2020 הגישה המשטרה, במסגרת הליך החזרת התפוס, בקשה לביטול ההחלטה מיום 30.6.2020 האוסרת על ביצוע פעולות במכשיר, וביום 5.7.2020 התקיים בבקשה דיון במעמד הצדדים. בתום הדיון הורה השופט מורנו על ביטול צו החיפוש שניתן על ידי השופט לוקשינסקי-גל, אך התיר למשטרה להחזיק בטלפון למשך 21 ימים נוספים שבמהלכם תוכל להגיש בקשה נוספת לצו חיפוש. עוד נקבע כי הצו הגורף שניתן פוגע יתר על המידה בפרטיותו של שמעון, וכי יש להגבילו בזמן ובמילות חיפוש. ביום 14.7.2020 הגישה המשטרה, במסגרת הליך החזרת התפוס, בקשה נוספת להוצאת צו חיפוש במכשיר, וביום 15.7.2020 נעתר בית המשפט (השופט מורנו) לבקשה, בין היתר, נוכח התפתחויות בתיק החקירה.