דיון והכרעה
- השאלות הטעונות הכרעה בדיונים הנוספים שלפנינו הן, כאמור, שאלות פרשניות הנוגעות להוראת סעיף 23א לפקודה. סעיף זה קובע כי חיפוש במחשב לא יתבצע אלא על פי צו שיפוטי - וזאת להבדיל מחיפושים אחרים, שאותם ניתן לבצע בנסיבות מסוימות ללא צו (ראו סעיף 25 לפקודה). במאמר מוסגר יצוין כי הדעות חלוקות בנוגע לאפשרות להסתפק ב"הסכמה מדעת" של הנחקר לצורך ביצוע חיפוש במחשבו ללא צו (ראו: עניין אוריך הראשון, בפסקה 17), אך שאלה זו חורגת מגדרי הדיון בענייננו, שכן אין חולק כי בשני המקרים נושא הדיון לא ניתנה "הסכמה מדעת" כאמור.
- ההליכים שלפנינו עניינם בצווי חיפוש שנתבקשו בשלב החקירה, כלומר טרם שהוחלט אם להגיש כתב אישום בפרשה נושא צו החיפוש. ההבחנה בין שלב החקירה ובין ההליך הפלילי שמתנהל לאחר הגשת כתב האישום היא הבחנה מושרשת בשיטתנו וכפי שיפורט בהמשך, היא נושאת משמעות רבה בכל הנוגע לאיזון הראוי בין הזכויות והאינטרסים השונים המונחים על הכף, ובכלל זה לעניין פרשנותו של סעיף 23א לפקודה. בעבר נפסק כי "נקודת המוצא של שלב החקירה היא הצורך בהשלמת החסר [...] מצב זה משליך על החירות היחסית של המשטרה לחקור, לעיין בחומר ולברר לעתים יש מאין מהי התשתית העובדתית והפליליות הטמונה בה" (בש"פ 5796/14 מדינת ישראל נ' ממט, פסקה 11 [פורסם בנבו] (6.11.2014) (להלן: עניין ממט)). חופש הפעולה היחסי הניתן למשטרה כגוף חוקר נועד להגשים את האינטרס הציבורי במניעת פשיעה, בחקר האמת ובהבאת עבריינים לדין (ראו, בין היתר: ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529,555 (2002); עמיקם הרפז ומרים גולן משפט ושיטור: זכויות אדם וסמכויות משטרה 219 (2018) (להלן: הרפז וגולן)). בתמצית ייאמר כי שלב החקירה נועד לאיסוף ראיות; הוא מחייב חשאיות, זריזות ויעילות; והוא מתנהל בצל החשש המוגבר לשיבוש החקירה, שעד לסיומה לא ניתן לדעת בוודאות מה יתגלה במסגרתה (על ייחודו של שלב החקירה בהליך הפלילי, ראו, בין היתר: דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 377,386 (2012) (להלן: עניין שמש); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים: חלק ראשון - הליכים שלפני משפט כרך ב 679,683 (2008); דוד ליבאי "חקירת חשוד והחיסיון מהפללה עצמית" הפרקליט כט 92,93 (התשל"ד); אסף הרדוף "להכשיר את הפֶּרֶץ: בקשת צו חדירה לחומר מחשב לאחר חדירה שלא כדין - צו ניקוי או צו הלבנה?" משפטים על אתר טו 60,65 (התש"ף) (להלן: הרדוף); ישגב נקדימון חיסיון עיתונאי 274,281-280 (2013) (להלן: נקדימון); רון שפירא, איתי ברסלר-גונן ואילנית הלל הליכי מעצר: מורה נבוכים 33,55-43 (2021) (להלן: שפירא, ברסלר-גונן והלל)).
לפיכך, בשלב ניהול החקירה קיים מתח מובנה בין האינטרס להבטיח חקירה מהירה ויעילה לשם לוחמה בפשיעה והגנה על שלום הציבור ועל מנת להגיע לחקר האמת, ובין הצורך להבטיח את זכויותיהם של נחקרים, חשודים וצדדים שלישיים. שלב זה כרוך מעצם טבעו בפגיעה מסוימת בזכויותיהם של נחקרים ושל גורמים אחרים הנוגעים לחקירה, ובכללן הזכות לפרטיות, הזכות לחירות והזכות לקניין (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776,833 (2005) (להלן: עניין בורוביץ); בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פ"ד סה(2) 694,717 (2012) (להלן: עניין נתוני התקשורת); עמית, בעמ' 310-309), אך אין משמעות הדבר שהמטרה מכשירה את כל האמצעים. מרחב הפעולה של רשויות החקירה לעולם כפוף למגבלות ולסייגים שנועדו להבטיח משפט הוגן ומידתיות של הפגיעה בזכויות נחקרים (לרבות חשודים ועֵדים) וכן צדדים שלישיים (ראו בהקשר זה גם: סעיף 7(ג) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(3) 305,334 (2012)).
- בהקשר זה חשוב להוסיף ולציין כי משוואת הזכויות בכל הנוגע לשלב החקירה אינה חד-ערכית ולמעשה, זכויות האדם מצויות בשני צדי כפות המאזניים. זאת, שכן האינטרס בקיומה של חקירה מדויקת, יעילה והוגנת מגלם הן את זכותם של נחקרים וחשודים לכך שהחקירה בעניינם תסתיים במהירות האפשרית, תוך פגיעה מינימלית בזכויותיהם, והן את זכותם של נפגעי העבירה להגנה ראויה מפני פגיעה בשלומם, בכבודם ובקניינם (ראו והשוו: ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626,684-683 (2011) (להלן: עניין פרחי); בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(2) 757,772-771 (1997); דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621,630 (1994); דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' יחיא, פ"ד מז(3) 661,679 (1993); ע"פ 5877/99 יאנוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(2) 97,118-117 (2004); יהודית קרפ "המשפט הפלילי - יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מב 64,120-116 (התשנ"ה) (להלן: קרפ)). וכדברי הנשיא (בדימ') מ' שמגר בדנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589,621 (1995):
"חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נושא עמו בשורה חוקתית חקוקה לכל פרט בחברה, אולם בשורה זו נועדה לכל החברה ולא רק לעבריינים שבה. קורבן העבירה בפועל ובכוח וכל אזרח תמים-דרך זכאים להגנה על כבודם ועל חירותם מפני פחד, אימה ופגיעה, לא פחות מן הנאשם. זכותה של אישה שלא לשוב ולהיות מושא למכות ולהשפלות אינה פחותה מזכות בעלה המכה לחירותו. זכותה של צעירה הנעה לתומה בדרכים שלא להיות קורבן לאונס נוסף, אינה פחותה מזכות הנאשם שלא להיעצר. אין באמור כאן כדי להפחית כהוא זה מן החובה להקפיד באופן דווקני על כך שזכויות הנאשם בשלב הטרום-שיפוטי יוגנו ויובטחו, אולם אין בהקפדה זו בלבד כדי למצות את החובות הקמות ועולות מתוך חוק היסוד".