13. על החלטה זו הגישו המבקשים בקשת רשות ערר לבית משפט זה.
פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין אוריך השני
--- סוף עמוד 10 ---
14. ביום 26.1.2021 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעניין אוריך השני (המשנה לנשיאה מלצר והשופטים סולברג וקרא). כלל שופטי ההרכב סברו כי יש מקום ליתן רשות ערר, אך דעותיהם נחלקו ביחס לאמות המידה שלפיהן יבחן בית המשפט את השפעתו של חיפוש בלתי-חוקי קודם על הבקשה לצו חיפוש, וכן ביחס לנקודת הזמן שבה נכון לעמוד על מהותה של אי-החוקיות והשלכותיה. השופט סולברג, אשר כתב את חוות הדעת העיקרית, סבר כי על בית המשפט הדן בבקשה למתן צו החיפוש לבחון, ראשית, האם מתקיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי מובהק בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין התשתית העובדתית שעליה נסמכה הבקשה לצו חיפוש. ככל שכך הדבר, ומקום שבו תמונת המצב העובדתית לגבי עצם קיומה של אי-החוקיות, לגבי חומרתה ולגבי זיקתה לבקשה היא מובהקת וברורה – על בית המשפט שדן בבקשה, לגישת השופט סולברג, לבחון את הפגם שנפל בהשגת הראיות לאור המבחנים שנקבעו בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: עניין יששכרוב או הלכת יששכרוב), תוך התאמתם לדיון בבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב. על פי גישה זו, בשלב הראשון יבחן בית המשפט את אופייה וחומרתה של אי-החוקיות; בשלב השני יעמוד על מידת השפעתה על החלטת הרשות לבקש את צו החיפוש; ולבסוף, יעמוד בית המשפט על היחס שבין הנזק ובין התועלת שבדחיית הבקשה למתן צו חיפוש. לעומת זאת, כאשר תמונת המצב העובדתית לגבי אי-החוקיות ולגבי זיקתה לבקשה היא עמומה וחלקית, אך מתקיימות העילות המצדיקות את מתן צו החיפוש – יידחה הדיון בפגם ובהשלכותיו להליך העיקרי; או-אז יבוא בית המשפט הדן בהליך העיקרי בנעלי השופט שדן בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב, ויבחן מחדש האם נוכח הפגם נכון היה ליתן את צו החיפוש מלכתחילה. באופן ספציפי וביחס למקרה דנן, סבר השופט סולברג כי לא נמצאה בהחלטות הערכאות קמא קביעה פוזיטיבית באשר לקיומו של קשר סיבתי עובדתי בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין התשתית העובדתית שבבסיס הבקשה, ולפיכך יש להותיר את החלטת בית המשפט המחוזי ואת צווי החיפוש בטלפונים הניידים של המבקשים על כנם.
15. השופט קרא הסכים עם התוצאה האופרטיבית שאליה הגיע השופט סולברג, אך סבר כי ככלל טענות ביחס לאי-חוקיות בגביית ראיות יש לברר בהליך העיקרי, וכי רק במקרים חריגים ונדירים יהיה באי-חוקיות זו כדי להצדיק כשלעצמה את דחיית הבקשה למתן צו חיפוש. המשנה לנשיאה מלצר סבר, מצדו, כי השלב המתאים לעמוד על מהות הפגם שנפל בחיפוש המוקדם ולבחון את השלכותיו הוא בשלב הדיון בבקשה לצו חיפוש, ולשיטתו, "הכלל צריך להיות סירוב לבקשת הרשות החוקרת, אלא אם כן
--- סוף עמוד 11 ---
היא תצליח להראות נסיבות חריגות ויוצאות דופן להצדקת הצו" (בפסקה 17 לחוות דעתו). עם זאת, המשנה לנשיאה מלצר דחה את המבחנים שהוצעו על-ידי השופט אלרון והשופט סולברג וקבע כי יש להחיל בהקשר זה את מבחני דוקטרינת ההגנה מן הצדק. ביחס למקרה דנן, קבע המשנה לנשיאה מלצר כי הראיות שעמדו בבסיס הבקשה לצו חיפוש הושגו במהלך או בעקבות החיפושים הבלתי-חוקיים, ולפיכך לא היה מקום להורות על מתן צווי חיפוש בטלפונים הניידים של המבקשים.
16. מבחינה אופרטיבית הוחלט, אפוא, להותיר את החלטת בית המשפט המחוזי על כנה כך שצווי החיפוש לגבי ארבעת המבקשים יעמדו בתוקפם (השופטים סולברג וקרא כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה מלצר), ו"באשר לדרך יישום ההלכה מכאן ולהבא, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' סולברג, שאליו הצטרף המשנה לנשיאה, השופט ח' מלצר, כל אחד מטעמיו, כנגד דעתו החולקת של השופט ג' קרא".
17. למען שלמות התמונה, יצוין כי במסגרת פסק הדין – שניתן טרם מתן פסק הדין בעניין שמעון – התייחסו שניים משופטי ההרכב, בבחינת למעלה מן הצורך, לשאלת זכות ההשגה על צו חיפוש: המשנה לנשיאה מלצר סבר כי ניתן להשיג על החלטה למתן צו חיפוש במסגרת בקשה להשבת תפוס (בפסקה 12 לחוות דעתו), ואילו השופט קרא סבר כי ניתן להעלות טענות בהקשר זה במסגרת ההליך העיקרי (בפסקה 7 לחוות דעתו).
הבקשות לדיון נוסף
18. ביום 15.2.2021 עתרו המבקשים בדיון נוסף אוריך לקיים דיון נוסף בעניינם, וביצוע פסק הדין בעניין אוריך השני עוכב עד למתן פסק הדין בדיון הנוסף (ראו החלטות מיום 24.3.2021 ו-20.6.2021). עוד נקבע כי הסניגוריה הציבורית ולשכת עורכי הדין (להלן גם: הלשכה) תצטרפנה כ"ידידות בית המשפט" (ראו החלטות מיום 6.4.2021 ו-18.5.2021), ואילו בקשתה של עמותת "פרטיות ישראל" להצטרף כ"ידידת בית המשפט", נדחתה (החלטה מיום 27.4.2021). כמו כן, הוחלט לבקשת שמעון לקיים דיון נוסף גם בעניינו והסניגוריה הציבורית צורפה, על פי בקשתה, במעמד של "ידידת בית המשפט" גם לדיון הנוסף האמור. עוד נקבע כי המדינה תימנע מביצוע פעולות חדירה או חיפוש במכשיר הטלפון הנייד של שמעון עד למתן פסק הדין בדיון הנוסף (החלטה מיום 20.6.2021).
--- סוף עמוד 12 ---
19. נוכח הקרבה הנושאית בין הסוגיות העקרוניות שהועלו בשתי הבקשות, אוחד הדיון בהן (ראו החלטתי מיום 20.6.2021), ובהתאם להחלטת ההרכב מיום 25.7.2021, שודר הדיון, שהתקיים ביום 27.7.2021 לפני הרכב מורחב של תשעה שופטים, בשידור ישיר ובמסגרתו שבו הצדדים על טענותיהם והבהירו את הטעון הבהרה.
תמצית טענות הצדדים בבקשות לדיון נוסף
20. לטענת שמעון, בנסיבות מתאימות יש לקיים דיון בבקשה לצו חיפוש במחשב במעמד שני הצדדים, למשל אם הבקשה הוגשה לאחר שהמחשב נתפס, או באותם מקרים שבהם סבור בית המשפט כי יש הצדקה לקיים דיון במעמד הצדדים. בנוסף סבור שמעון כי שלילה גורפת של האפשרות להשיג על צו חיפוש במחשב עלולה להוביל לעיוות דין, וכי היא פוגעת במיוחד בנפגעי עבירה, במתלוננים ובעֵדים – ועל כן, לגישתו, יש לאפשר השגה כאמור במסגרת הליכי החזרת תפוס.
21. המבקשים בדיון נוסף אוריך סבורים כי, ככלל, מקום שבו קדם לבקשה לצו החיפוש חיפוש בלתי-חוקי באותו המחשב, על בית המשפט לדון בהשלכות החיפוש הבלתי-חוקי במסגרת ההכרעה בבקשה לצו החיפוש. לצד זאת, לשיטתם, יש לקבוע חריג לכלל ולפיו מקום שבו יש "מחלוקת עובדתית" בשאלה אם אכן בוצע חיפוש בלתי-חוקי טרם הגשת הבקשה לצו חיפוש – ייערך הדיון בנפקויות הפגם בהליך העיקרי, בהתאם למתווה שהוצע על-ידי השופט סולברג. המבקשים בדיון נוסף אוריך מוסיפים וטוענים כי יש להטיל על הנחקר את הנטל הראשוני להוכיח שהרשות החוקרת חדרה שלא כדין לטלפון הנייד שלו, וכי ככל שהנחקר יוכיח זאת – הנטל יעבור אל הרשות החוקרת "להוכיח שאין קשר, ולו מזערי, בין החיפוש הלא חוקי שביצעה בטלפון הנייד של הנחקר, לבין הבקשה המאוחרת שלה לקבל צו חדירה לאותו מכשיר". עם זאת, לשיטתם, בנסיבות מסוימות – למשל ככל שהרשות החוקרת פעלה שלא כדין באופן חוזר ונשנה – תקום חזקה בלתי-ניתנת לסתירה לקיומו של קשר בין הצו המבוקש ובין החיפוש הבלתי-חוקי, אשר מחייב את דחיית הבקשה. לבסוף, המבקשים בדיון נוסף אוריך סבורים כי גם אם המדינה לא עמדה בנטל להוכיח היעדר קשר בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין הגשת הבקשה למתן צו חיפוש – הדבר אינו מחייב אוטומטית את דחיית הבקשה, אלא על בית המשפט לבחון אם קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן הצו, והנטל להוכחת הצדקה מעין זו מוטל על המדינה.
--- סוף עמוד 13 ---
22. הסניגוריה הציבורית טוענת כי לשון הפקודה וההיסטוריה החקיקתית של סעיף 23א אינן מספקות תשובה חד-משמעית לשאלה אם יש לקיים דיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב במעמד צד אחד, והיא מדגישה כי בעת התיקון הרלוונטי האחרון של הפקודה בשנת 2005, איש לא יכול היה להעלות על דעתו את השינוי שהטלפונים החכמים ייצרו במציאות החיים. עמדת הסניגוריה היא כי מדובר בלאקונה בחוק, שאותה ניתן להשלים באמצעות הפסיקה והתכליות שבבסיסה. לשיטת הסניגוריה יש לקבוע ברירת מחדל של דיון בנוכחות הצדדים, אלא אם מתקיים "חשש ממשי" לשיבוש החקירה. קיום הדיון במעמד הצדדים, כך הסניגוריה, עשוי לסייע בקבלת החלטות מושכלות ובפיקוח על רשויות האכיפה, ויאפשר לבית המשפט להיחשף למידע שרק בעל המכשיר יכול לספק, ואשר עשוי להשפיע על ההחלטה בבקשה למתן צו החיפוש. זאת ועוד, לגישת הסניגוריה יש הצדקה להכיר בזכות ערר, אם מכוח סעיף 38א לפקודה (ערר על בקשה להחזרת תפוס) ואם מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט. עם זאת, ככל שתתקבל עמדת הרוב ולפיה יש לקיים את הדיון בבקשה לצו חיפוש במעמד צד אחד – הגשת ערר הופכת בלתי-מעשית ומשכך, קמה לשיטת הסניגוריה הצדקה לאימוץ עמדתו של חברי השופט אלרון לפיה ניתן להשיג על צו חיפוש במסגרת בקשה להחזרת תפוס (וערר על החלטה בבקשה זו).
23. אשר לנפקויות אי-חוקיות החיפוש הקודם, הסניגוריה הציבורית סבורה כי יש לדון בפגמים שנפלו בהתנהלות רשויות החקירה במהלך הדיון בבקשה להוצאת צו חיפוש, וכי בעת בחינת השלכת הפגמים על הבקשה לצו החיפוש יש לבחון מכלול של שיקולים, ובכלל זה את עוצמת הפגיעה בפרטיות הנחקר; עוצמת הפגם בפעולת הרשות החוקרת; חומרת החשדות המיוחסים לנחקר; נחיצות הצו להמשך החקירה; זיקת הנחקר לחשדות; והזיקה בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין הבקשה לצו חדירה. באותם מקרים שבהם לא ניתן להכריע אם במכשירו של הנחקר נערך חיפוש שלא כדין, סבורה הסניגוריה כי יש לדחות את הדיון בחוקיותו של החיפוש הקודם להליך העיקרי, תוך שהמותב הדן בו ייכנס בהקשר זה בנעלי המותב שדן בצו החיפוש.
24. לשכת עורכי הדין סבורה כי כאשר רשות חוקרת חדרה שלא כדין למכשיר הטלפון של נחקר, "במודע ובמקום שיכלה לפעול אחרת ללא שהייתה מניעה אובייקטיבית", היא תהיה מנועה מהגשת בקשה למתן צו חיפוש מאוחר "כאשר ידיה אינה נקיות", וזאת נוכח אמות המידה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק. עוד סבורה
--- סוף עמוד 14 ---
הלשכה כי את נפקות הפגמים שנפלו בהתנהלותה של הרשות יש לבחון כבר במסגרת הדיון בבקשה לצו החיפוש.
25. המדינה, מצדה, סבורה כי דעת הרוב בעניין שמעון נותנת משקל ראוי לאופיו הייחודי של שלב ניהול החקירה, המצריך מהירות וחשאיות, ולגישתה יש לקבוע שהדיון בבקשות לחיפוש בחומר מחשב יהיה במעמד צד אחד, בהתאם לפרקטיקה הנהוגה עד היום. עוד סבורה המדינה שאין מקום לאפשר לנחקר להשיג על צו חיפוש במחשב שניתן בעניינו, והיא מוסיפה שרבות מן הטענות שהועלו בדבר פגיעה בזכויות נחקרים וצדדים שלישיים רלוונטיות גם בנוגע להחלטות ביניים אחרות בפלילים שלגביהן אין זכות השגה, כגון החלטה על קבלת ראיה שהושגה באופן פסול או על דחיית טענה של "אין להשיב לאשמה" (פסקה 25 לתגובת המדינה לבקשה לדיון נוסף בעניין שמעון).
אשר לנפקויותיו של חיפוש בלתי-חוקי שלאחריו מוגשת בקשה לצו חיפוש באותו המחשב, המדינה סומכת ידיה על חוות דעתו של השופט קרא לפיה, ככלל, טענות ביחס לאי-חוקיות בגביית ראיות מתבררות בהליך העיקרי. לשיטת המדינה, רק במקרים חריגים ונדירים, למשל כאשר התרחשה הפרה מובהקת של הדין, יהיה בכך כדי להצדיק דחיית בקשה למתן צו חיפוש, וגם זאת רק במקרים שבהם החשד הוא לביצועה של עבירה קלה באופן יחסי, שלא מעורבים בה חשודים נוספים. המדינה מוסיפה ומדגישה כי אין אפשרות להחיל את מבחני הלכת יששכרוב בשלב הבקשה לצו חיפוש במחשב, וכי לשם חשיפת התמונה העובדתית הנוגעת לפגם בהתנהלות הרשויות יש, ככלל, צורך בשמיעת ראיות במסגרת הליך אדברסרי – שאינו מתקיים ככל שהבקשה נדונה במעמד צד אחד.
דיון והכרעה
26. השאלות הטעונות הכרעה בדיונים הנוספים שלפנינו הן, כאמור, שאלות פרשניות הנוגעות להוראת סעיף 23א לפקודה. סעיף זה קובע כי חיפוש במחשב לא יתבצע אלא על פי צו שיפוטי – וזאת להבדיל מחיפושים אחרים, שאותם ניתן לבצע בנסיבות מסוימות ללא צו (ראו סעיף 25 לפקודה). במאמר מוסגר יצוין כי הדעות חלוקות בנוגע לאפשרות להסתפק ב"הסכמה מדעת" של הנחקר לצורך ביצוע חיפוש במחשבו ללא צו (ראו: עניין אוריך הראשון, בפסקה 17), אך שאלה זו חורגת מגדרי
--- סוף עמוד 15 ---
הדיון בענייננו, שכן אין חולק כי בשני המקרים נושא הדיון לא ניתנה "הסכמה מדעת" כאמור.
27. ההליכים שלפנינו עניינם בצווי חיפוש שנתבקשו בשלב החקירה, כלומר טרם שהוחלט אם להגיש כתב אישום בפרשה נושא צו החיפוש. ההבחנה בין שלב החקירה ובין ההליך הפלילי שמתנהל לאחר הגשת כתב האישום היא הבחנה מושרשת בשיטתנו וכפי שיפורט בהמשך, היא נושאת משמעות רבה בכל הנוגע לאיזון הראוי בין הזכויות והאינטרסים השונים המונחים על הכף, ובכלל זה לעניין פרשנותו של סעיף 23א לפקודה. בעבר נפסק כי "נקודת המוצא של שלב החקירה היא הצורך בהשלמת החסר [...] מצב זה משליך על החירות היחסית של המשטרה לחקור, לעיין בחומר ולברר לעתים יש מאין מהי התשתית העובדתית והפליליות הטמונה בה" (בש"פ 5796/14 מדינת ישראל נ' ממט, פסקה 11 (6.11.2014) (להלן: עניין ממט)). חופש הפעולה היחסי הניתן למשטרה כגוף חוקר נועד להגשים את האינטרס הציבורי במניעת פשיעה, בחקר האמת ובהבאת עבריינים לדין (ראו, בין היתר: ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 555 (2002); עמיקם הרפז ומרים גולן משפט ושיטור: זכויות אדם וסמכויות משטרה 219 (2018) (להלן: הרפז וגולן)). בתמצית ייאמר כי שלב החקירה נועד לאיסוף ראיות; הוא מחייב חשאיות, זריזות ויעילות; והוא מתנהל בצל החשש המוגבר לשיבוש החקירה, שעד לסיומה לא ניתן לדעת בוודאות מה יתגלה במסגרתה (על ייחודו של שלב החקירה בהליך הפלילי, ראו, בין היתר: דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 377, 386 (2012) (להלן: עניין שמש); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים: חלק ראשון – הליכים שלפני משפט כרך ב 679, 683 (2008); דוד ליבאי "חקירת חשוד והחיסיון מהפללה עצמית" הפרקליט כט 92, 93 (התשל"ד); אסף הרדוף "להכשיר את הפֶּרֶץ: בקשת צו חדירה לחומר מחשב לאחר חדירה שלא כדין – צו ניקוי או צו הלבנה?" משפטים על אתר טו 60, 65 (התש"ף) (להלן: הרדוף); ישגב נקדימון חיסיון עיתונאי 274, 281-280 (2013) (להלן: נקדימון); רון שפירא, איתי ברסלר-גונן ואילנית הלל הליכי מעצר: מורה נבוכים 33, 55-43 (2021) (להלן: שפירא, ברסלר-גונן והלל)).