לפיכך, בשלב ניהול החקירה קיים מתח מובנה בין האינטרס להבטיח חקירה מהירה ויעילה לשם לוחמה בפשיעה והגנה על שלום הציבור ועל מנת להגיע לחקר האמת, ובין הצורך להבטיח את זכויותיהם של נחקרים, חשודים וצדדים שלישיים. שלב זה כרוך מעצם טבעו בפגיעה מסוימת בזכויותיהם של נחקרים ושל גורמים אחרים
--- סוף עמוד 16 ---
הנוגעים לחקירה, ובכללן הזכות לפרטיות, הזכות לחירות והזכות לקניין (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 833 (2005) (להלן: עניין בורוביץ); בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פ"ד סה(2) 694, 717 (2012) (להלן: עניין נתוני התקשורת); עמית, בעמ' 310-309), אך אין משמעות הדבר שהמטרה מכשירה את כל האמצעים. מרחב הפעולה של רשויות החקירה לעולם כפוף למגבלות ולסייגים שנועדו להבטיח משפט הוגן ומידתיות של הפגיעה בזכויות נחקרים (לרבות חשודים ועֵדים) וכן צדדים שלישיים (ראו בהקשר זה גם: סעיף 7(ג) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(3) 305, 334 (2012)).
28. בהקשר זה חשוב להוסיף ולציין כי משוואת הזכויות בכל הנוגע לשלב החקירה אינה חד-ערכית ולמעשה, זכויות האדם מצויות בשני צדי כפות המאזניים. זאת, שכן האינטרס בקיומה של חקירה מדויקת, יעילה והוגנת מגלם הן את זכותם של נחקרים וחשודים לכך שהחקירה בעניינם תסתיים במהירות האפשרית, תוך פגיעה מינימלית בזכויותיהם, והן את זכותם של נפגעי העבירה להגנה ראויה מפני פגיעה בשלומם, בכבודם ובקניינם (ראו והשוו: ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626, 684-683 (2011) (להלן: עניין פרחי); בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(2) 757, 772-771 (1997); דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 630 (1994); דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' יחיא, פ"ד מז(3) 661, 679 (1993); ע"פ 5877/99 יאנוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(2) 97, 118-117 (2004); יהודית קרפ "המשפט הפלילי - יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מב 64, 120-116 (התשנ"ה) (להלן: קרפ)). וכדברי הנשיא (בדימ') מ' שמגר בדנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 621 (1995):
"חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נושא עמו בשורה חוקתית חקוקה לכל פרט בחברה, אולם בשורה זו נועדה לכל החברה ולא רק לעבריינים שבה. קורבן העבירה בפועל ובכוח וכל אזרח תמים-דרך זכאים להגנה על כבודם ועל חירותם מפני פחד, אימה ופגיעה, לא פחות מן הנאשם. זכותה של אישה שלא לשוב ולהיות מושא למכות ולהשפלות אינה פחותה מזכות בעלה המכה לחירותו. זכותה של צעירה הנעה לתומה בדרכים שלא להיות קורבן לאונס נוסף, אינה פחותה מזכות הנאשם שלא להיעצר. אין באמור כאן כדי להפחית כהוא זה מן החובה להקפיד באופן דווקני על כך שזכויות הנאשם
--- סוף עמוד 17 ---
בשלב הטרום-שיפוטי יוגנו ויובטחו, אולם אין בהקפדה זו בלבד כדי למצות את החובות הקמות ועולות מתוך חוק היסוד".
(ראו גם: חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001, אשר חלק מהוראותיו חל גם בשלב החקירה הפלילית; וכן דברי ההסבר לחוק זה, שבהם צוין כי הוראות החוק מבטאות, בין היתר, "איזון בין זכויות נפגעים לזכויות חשודים ונאשמים" (הצעת חוק זכויות נפגעי עבירות בהליך הפלילי, התשס"א-2001, ה"ח 506)).
29. ההליכים שלפנינו עוסקים בתחום ספציפי של פעילות הרשות החוקרת: חיפוש במחשבים ובטלפונים חכמים – ודומה כי אין צורך להכביר במילים על הפגיעה המשמעותית בפרטיותם של בעלי המחשב (כהגדרתו הרחבה לעיל) ושל צדדים שלישיים, העשויה להיגרם כתוצאה מחיפוש במכשירים אלו. המחשב, ובפרט הטלפון החכם, מהווה למעשה מעין "מאגר" מרוכז של מידע במלל, בתמונות, בהקלטות ובסרטונים, שממנו ניתן ללמוד על מחשבותיו, רגשותיו וחוויותיו של אדם, וכן על ההתקשרויות – לעתים האינטימיות ביותר – שלו עם אחרים (ע"פ 8627/14 דביר נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (14.7.2015)).
מאפייניהם הייחודיים של מכשירים אלה יש בהם כדי להשפיע על הפרשנות הראויה לסעיף 23א לפקודה. חדירה למחשב או לטלפון החכם יכולה לחשוף נפח עצום של פרטים מתוך סיפור חייו של אדם; עובדה זו, בצירוף היכולות הטכנולוגיות שבאמצעותן ניתן להרכיב פרופיל שלם לגבי אדם תוך שימוש במידע המצוי במכשירים אלה, מוליכות אל המסקנה שפוטנציאל הפגיעה בפרטיות עקב חיפוש במחשב הוא, במקרים רבים, גבוה לאין שיעור בהשוואה לחיפוש "המסורתי" בחצרו או בכליו של אדם, והוא נוגע גם לצדדים שלישיים רבים שחייהם נקשרו בצורה כזו או אחרת – ולו לרגע – עם המחזיק במחשב או בטלפון החכם (עניין פישר, בפסקה 10; רע"פ 8873/07 היינץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (2.1.2011) (להלן: עניין היינץ); חיים ויסמונסקי חקירה פלילית במרחב הסייבר 257 (2015) (להלן: ויסמונסקי)).
30. בשל מאפיינים ייחודיים אלה, בחר המחוקק לייחד בסעיף 23א לפקודה הוראה ספציפית לעניין חיפוש בחומר מחשב. אך למרבה הצער החקיקה הקיימת בכל הנוגע לחיפוש במחשבים נשרכת אחרי המציאות הטכנולוגית, המתפתחת בקצב מהיר מאוד. למעשה, הצורך בהתאמת החקיקה והפסיקה לפיתוחים טכנולוגיים הוא צורך תמידי ונמשך (ראו, בהקשרים דומים: ויסמונסקי, בעמ' 180-175). כך היה כאשר החל
--- סוף עמוד 18 ---
השימוש המסיבי ברשת האינטרנט, זמן קצר לאחר חקיקת חוק המחשבים בשנת 1995, וכך הוא המצב עתה, נוכח קיומן של טכנולוגיות שבאו אל חיינו בשנים האחרונות ושינו ללא היכר את גישתנו למידע מקוון. אם בעבר היה המידע המקוון נשמר על כוננים פיזיים שהיו מצויים בהישג ידו של בעל המידע, כיום טכנולוגיית ה"ענן" מאפשרת שמירת מידע על שרתים מרוחקים (לרבות כאלו הממוקמים מחוץ לגבולות ישראל), והגישה למידע זה אפשרית ממגוון מקורות, ואף ממספר מחשבים בו-זמנית. נוכח קצב ההתפתחות המעריכי של הטכנולוגיה, ברי כי גם המציאות הטכנולוגית הקיימת בעת כתיבת שורות אלה אינה סוף פסוק, וסביר להניח שבעתיד הנראה לעין תהיינה תמורות משמעותיות נוספות בכל הנוגע לאגירת מידע מקוון ולדרכי הגישה אליו (לדיון בנושא ראו, למשל: עניין פישר, בפסקה 10). לפיכך, בין אם נשקיף על סעיף 23א לפקודת החיפוש (ועל חוק המחשבים, שסעיף 23א לפקודה נכלל במסגרתו כתיקון עקיף) כתוצר של חקיקה הנשרכת אחר מציאות טכנולוגית המשתנה במהירות, ובין אם נראה בו הוראת "מסגרת" שכלליותה נועדה מלכתחילה לאפשר התאמה להתפתחויות טכנולוגיות (לטענה זו ראו: מיגל דויטש "חוק המחשבים במבחן העתים – זווית המבט של מציע החוק" שערי משפט ד 257, 281 (התשס"ו); מיגל דויטש "חקיקת מחשבים בישראל" עיוני משפט כב 427, 433-432 (התשנ"ט)) – הבחינה הפרשנית של הסעיף מחייבת אותנו לייחס משקל להתפתחות הטכנולוגית שאירעה מאז חקיקתו (ולמצער ממועד התיקון האחרון משנת 2005).
31. לשיטתי, נקודת המוצא לדיון כולו והשאלה הראשונה שבה עלינו להכריע במסגרת ההליכים דנן, הינה מתכונת הדיון בבקשה לצו חיפוש במחשב. כפי שיבואר להלן, ההכרעה בשאלה דיונית זו מערבת הכרעות נוספות באשר למהותו של צו החיפוש בחומר מחשב ובאשר לנקודת האיזון הראויה בין הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים להכרעה בסוגיות אלה. לפיכך, התשובה לשאלה זו משליכה בהכרח על שתי השאלות הנוספות המצויות במוקד ההליכים דנן. אכן, כפי שציינה בצדק חברתי השופטת ברון בעניין שמעון, הדיון בשאלת זכות ההשגה כרוך ושלוב באופן שבו מתקיים הדיון בהחלטה שעליה מבקשים להשיג; ומצב שבו לבקשה לצו החיפוש קָדַם חיפוש בלתי-חוקי באותו המכשיר, אינו אלא תרחיש ספציפי שאותו יש לבחון לאור השיקולים שהותוו.
32. לפיכך, אדרש תחילה לשאלת מתכונת הדיון בבקשה למתן צו חיפוש, ואומר מיד כי מתוך ניתוח התכליות העומדות ביסוד הוראת סעיף 23א לפקודה, הגעתי אל
--- סוף עמוד 19 ---
המסקנה כי למעט מצבים חריגים ביותר, יש לקיים את הדיון בבקשה לחיפוש בחומר מחשב במעמד צד אחד. עם זאת, בהינתן מאפייניו הייחודיים של חומר המחשב והחשש מפגיעה עודפת בזכויות, מסקנה זו מחייבת התוויה של אמות מידה – אשר תפורטנה להלן – עבור רשויות החקירה בהגשת בקשות ועבור בתי המשפט לעניין הדיון בהן. הסוגיה הבאה נוגעת לשאלת קיומה של זכות השגה על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב, ואף לגביה אקדים אחרית לראשית ואומר כי ההצדקות לקיום הדיון בבקשת החיפוש במעמד צד אחד מובילות גם למסקנה כי אין מקום לאפשר זכות השגה במהלך שלב החקירה על צו חיפוש במחשב שטרם בוצע. לבסוף, אדון בשאלת הנפקות של חיפוש בלתי-חוקי קודם שבוצע באותו המכשיר אשר לגביו מתבקש עתה החיפוש בצו. בתמצית, אומר כי לגישתי חיפוש בלתי-חוקי קודם במחשב מהווה שיקול שיש להתחשב בו במסגרת הבקשה לצו חיפוש באותו המחשב, ואולם רק במקרים חריגים ונדירים שיקול זה יהווה שיקול בלעדי לדחיית הבקשה. זאת, לצד ההלכה המושרשת לפיה לפגם כזה בהתנהלות רשויות החקירה עשויות להיות השלכות משמעותיות במסגרת הדיון בהליך העיקרי (ראו הלכת יששכרוב).
הדיון בבקשת חיפוש בחומר מחשב – במעמד צד אחד או במעמד הצדדים?
33. הפקודה אינה קובעת, כאמור, סדרי דין בכל הנוגע לדיון בבקשה לצו חיפוש, לרבות חיפוש בחומר מחשב. זאת, בשונה מהסדרים אחרים, דוגמת בקשה לצו האזנת סתר לפי סעיף 6(ב) לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 (להלן: חוק האזנת סתר), שלגביה נקבע מפורשות כי היא תידון "במעמד צד אחד בלבד". שתיקת הפקודה בעניין זה שימשה כר פורה לעמדות הפרשניות השונות שהציגו הצדדים בהליכים שלפנינו.
34. הפרקטיקה הנוהגת בעת הזו היא שדיון בבקשות לצו חיפוש במחשב מתקיים, ככלל, במעמד צד אחד, דהיינו מבלי שניתנת לבעל המחשב או למחזיק בו זכות טיעון (עניין אוריך השני, בפסקה 4 לחוות דעתו של השופט קרא). עם זאת, אין מדובר בכלל מוחלט ובמקרים חריגים – דוגמת בקשות החיפוש שנדונו בעניין אוריך השני – מקיים בית המשפט דיון במעמד שני הצדדים (וראו גם את ההחלטות שצורפו כנספח ט"ו לתגובתו של שמעון מיום 25.7.2021 להשלמת הטיעון מטעם המדינה, ובהן צ"א (שלום ב"ש) 68831-12-20 (31.12.2020) (שמות הצדדים חסויים); צ"ח (שלום ב"ש) 8163-01-21 (6.1.2021) (שמות הצדדים חסויים); ו-צ"ח (שלום ב"ש) 11559-01-21 (10.1.2021) (שמות הצדדים חסויים)).
--- סוף עמוד 20 ---
35. המדינה – אשר נסמכת על דעת הרוב בעניין שמעון – סבורה כי יש לקבוע שהדיון בבקשות לחיפוש בחומר מחשב יהיה במעמד צד אחד, בהתאם לפרקטיקה הנהוגה, וכי שתיקת הפקודה מהווה הסדר שלילי – כלומר, המחוקק בחר במודע שלא לקבוע בחוק אפשרות לדון בבקשה לחיפוש במחשב במעמד הצדדים. הסניגוריה, לעומת זאת, סבורה כי בעניין זה קיים חֶסֶר חקיקתי (לאקונה) והיא סומכת ידיה על דעת המיעוט של חברי השופט אלרון בעניין שמעון, אשר לפיה יש לקיים את הדיון במעמד שני הצדדים אלא אם קיים "יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש הליכי חקירה" (פסקה 64 לעמדת הסניגוריה בדיון נוסף שמעון). שמעון אף הוא סבור כי לעתים תקום הצדקה לקיים את הדיון במעמד שני הצדדים, למשל אם הבקשה הוגשה לאחר שהמחשב נתפס (פסקה 21 להשלמת הטיעון מטעמו).
36. בהתאם לכללי הפרשנות הנוהגים עמנו, מקום שבו לשון החוק מאפשרת פרשנויות שונות, עלינו להעדיף את הפירוש שיש בו כדי להגשים באופן מיטבי את תכליותיו של ההסדר העומד לדיון (ע"פ 8360/19 זיסמן נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (18.3.2020)). בענייננו, הפקודה על פי לשונה אינה מספקת תשובה ברורה לשאלות העומדות לדיון, ולפיכך יש לבחון את תכליותיו של סעיף 23א לפקודה.
א. תכליות ההסדר
א.1. התכלית הסובייקטיבית
37. על מנת ללמוד על תכליותיו של ההסדר המאפשר לבצע חיפוש בחומר מחשב, נפנה תחילה לבחינת ההיסטוריה החקיקתית של הסדר זה. מטבע הדברים, במועד חקיקת הפקודה בשנת 1969, לא התייחס הפרק השלישי שלה – שכותרתו "חיפוש" – לחיפוש בחומר מחשב, אלא התמקד בחיפוש בחצרים (חיפוש "בכל בית או מקום", כלשון סעיף 23 לפקודה), והפרקטיקה שהשתרשה בהקשר זה היא כי צווי חיפוש בחצרים ניתנים, ככלל, במעמד צד אחד (הרפז וגולן, בעמ' 174).
38. בשנת 1995 נחקק, כאמור, חוק המחשבים, והוא הוגדר בדברי ההסבר שלו כ"חוק שיאגד בתוכו את מכלול ההיבטים הנוגעים למחשב" (הצעת חוק המחשבים, התשנ"ד-1994, ה"ח הממשלה 478). עוד צוין שם, בין היתר, כי "לאור אופיו המיוחד של המחשב, על החומרה ועל התוכנה הנוגעות לו, מתבקשים גם תיקונים בדיני
--- סוף עמוד 21 ---
החיפוש והתפיסה אשר יהלמו אופי מיוחד זה, ויאפשרו לגופי החקירה לבצע תפקידם כיאות". לכן, כללה הצעת חוק המחשבים גם תיקון עקיף לפקודת החיפוש (תיקון מס' 6), ובמסגרתו הוצע להוסיף לפקודה את סעיף 23א, אשר קבע כי חדירה לחומר מחשב והפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש והן ייעשו על ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור. סעיף 23א(ב) קבע כי בניגוד לחיפוש בחצרים – שבנסיבות מסוימות ניתן לקיימו גם ללא צו שופט – חיפוש בחומר מחשב יבוצע על פי צו שופט בלבד, לאחר שבית המשפט שוכנע כי מתקיימת אחת או יותר מעילות החיפוש המנויות בסעיף 23 לפקודה. עוד נקבע שיש לציין בצו "במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, ואת תנאי החיפוש ומטרותיו".
39. במסגרת הצגת הצעת החוק במליאת הכנסת, הסביר שר המשפטים דאז, ח"כ דוד ליבאי, את ההיגיון שבבסיס תיקון פקודת החיפוש:
"[...] אנו מציעים לתת ביטוי למגבלות בדרכי החיפוש והתפיסה, בהתחשב במהות המיוחדת של הדבר שבו מבקשים לחפש. המגבלות הן לעניין דרך החיפוש ומומחיותו של איש המשטרה שיערוך את החיפוש, והן לעניין דרכי התפיסה ותקופת התפיסה של מחשב וחומר מחשב, המביאות בחשבון את התוצאות הקשות העשויות לנבוע מהפסקת השימוש הרגיל במחשב. מחשב הוא לא עוד כלי או עוד חפץ, וכבר הגיע הזמן שנביא את זה גם לספר החוקים" (פרוטוקול ישיבה 247 של הכנסת ה-13, 256-255 (26.7.1994)).