אל סוגיות אלו אדרש כעת כסדרן.
שיקולים למתן צו חיפוש במחשב
- סעיף 23א לפקודת החיפוש קובע כאמור, כי יש לציין בצו חיפוש במחשב את מטרותיו ואת תנאיו באופן שיבטיח שהפגיעה בפרטיות הנגרמת כתוצאה מהחיפוש אינה עולה על "הנדרש". אך מובן הוא, כי לשם אישור מטרות הצו ותנאיו, על בית המשפט להפעיל שיקול דעת עצמאי, ולבחון האם מטרותיו ותנאיו אכן מתוחמים באופן מספק - או שמא הם רחבים יתר על הנדרש ועלולים לגרור פגיעה מיותרת בפרטיות.
בכלל זה, על בתי המשפט הדנים בבקשה למתן צו חיפוש במחשב לבחון, בין היתר, את טיב ואופי המידע על בסיסו נטען כי הצו נחוץ; המטרה לשמה הוא מתבקש; חומרת העבירה בגינה מתבקש הצו; סוג המידע המצוי על המחשב או הטלפון הנייד; אופי הפעולות המבוקשות; היקף הפגיעה שעלולה להיגרם בפרטיותו או בזכויותיו האחרות של המחזיק במחשב או בטלפון, ובזכויותיו של אדם אחר; ופעולות החקירה שבוצעו עד למועד ההחלטה בבקשה (ראו גם בש"פ שמעון, בפסקה 27 לפסק דיני; שם, בפסקה 9 לפסק דינה של השופטת ע' ברון; עניין אוריך הראשון, בפסקאות 26-27; בש"פ 4986/21 פישמן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.7.2021) (להלן: עניין פישמן); סעיף 98 להצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד-2014, ה"ח הממשלה 574 (להלן: הצעת חוק ההמצאה, החיפוש והתפיסה); הנחיית פרקליט המדינה 7.14 "עקרונות הפעולה בנוגע לאופן התפיסה, החיפוש, ההעתקה והעיון במחשבים ובחומרי מחשב, תיעודם והעמדת התוצרים המהווים 'חומר חקירה' לעיון ההגנה" פסקה 5 (24.3.2021)).
כפי שאבהיר להלן, לשיקולים אלו עשויים להיות השלכות משמעותיות על החלטת בית המשפט הדן בבקשה למתן צו חיפוש במחשב - ובכלל זה במכשיר טלפון נייד חכם - אשר קדם להגשתה חיפוש בלתי חוקי על ידי רשויות החקירה.
א. המועד לבחינת השלכותיו של חיפוש בלתי חוקי - כבר במועד הדיון בבקשה למתן צו לחיפוש נוסף
- מבין השיקולים שראוי לבחון במסגרת דיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב, יש לבחון כאמור אילו פעולות חקירה אחרות בוצעו, או עשויות להתבצע, במסגרת החקירה. בכלל זה, יש לבחון הן את החלופות שעומדות בפני רשויות החקירה לביצוע צו החיפוש - במטרה למצוא אמצעי חקירתי שהפגיעה הכרוכה בו בפרטיות פחותה; והן את האפשרות כי צו החיפוש המבוקש נועד "להכשיר" פעולות בלתי חוקיות שננקטו קודם לכן.
הקביעה לפיה יש לבחון כבר במהלך החקירה ובטרם יינתן צו חיפוש במחשב, אם הצו המבוקש נועד "להכשיר" פעולות חקירה בלתי חוקיות כבר במהלך החקירה, אומצה בעניין אוריך השני הן על ידי השופט נ' סולברג, הן על ידי המשנה לנשיאה (כתוארו אז) ח' מלצר, וגם בעמדת חברתי הנשיאה בהליך זה (בפסקה 116 לחוות דעתה). קביעה זו נובעת מכמה טעמים: