"הבדלי ההשקפות והגישות תומכים במסקנה כי עדיף לקיים הליך חקיקה באמצעות בדיקות שאין בידו של בית המשפט לבצע... יתכן שהפתרון הראוי אינו רחוק – וחופף באופן חלקי – להצעות שהציע חברי, השופט אלרון, אך עדיין נדרשת נקודת מבט רחבה יותר ליצירת איזון בין הפגיעה בפרטיות מחד גיסא, ודרישות החקירה במרחב הדיגיטלי מאידך גיסא. נראה שתצמח תועלת מבדיקה כזו ומקבלת עמדות מומחים לטכנולוגיה, גורמים מטעם הפרקליטות, הסניגוריה, המשטרה ומערכת המשפט. לסיכום, גישתי היא כי זוהי הדרך הטובה יותר שבה יש לפסוע, אם יחפוץ המחוקק לשקול כלל של דיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן צו חיפוש בחומר מחשב" (פסקה 19 לחוות דעתי).
במילים אחרות, גם אם נסתייג מיצירת חריגים וגם אם נכיר בצורך בהם – זהו שינוי שלא מתאים כי בית המשפט ייצור. גם אם הכוונות טובות והתכלית היא לבוא לקראת הנחקר, יש להיזהר ממצב שבו לכל כלל יש חריג ולכל חריג יש חריג לחריג, ובפרט כאשר מדובר בחריגים שאינם מוגדרים ומתוחמים היטב. עלינו להיות רגישים לצורך של המשטרה לחקור בגבולות האפשר. אם קיימת בעיה חוקתית על בית המשפט
--- סוף עמוד 137 ---
להידרש לה כמובן ולתת מענה נקודתי לפגיעה החוקתית, אך אין לגזור מכאן בהכרח שעל בית המשפט לעזור בקביעת סדרי דין למיניהם באופן גורף. יש בעייתיות בכך שבית המשפט יקבע חריגים בעניין כזה. המחוקק בחן את הדברים, ואם יהיה צורך בשינוי – יש לבססו על פירות נסיונם של פרקליטים, סנגורים, אנשי משטרה ומומחים נוספים, ואף שופטים, תוך קיום דיונים בוועדות המתאימות.
7. ברמה הפרטנית, חברתי הנשיאה הציגה שלוש דוגמאות למצבים חריגים, שמתאימים לקיום דיון במעמד הנחקר עוד קודם למתן צו החיפוש – כשמדובר בבעל מקצוע שנהנה מחסיון על פי דין, ונוכחותו הכרחית כדי לבדוק האם קיימת הצדקה למתן הצו או לתנאיו; כאשר נפל פגם בהתנהלות הרשות החוקרת שעשוי להשפיע על קבלת הבקשה; או כאשר הבקשה מתבססת על מידע חלקי או בלתי מדויק.
בעל מקצוע שנהנה מחסיון על פי דין. ככל שעסקינן בבעל מקצוע שהוא החשוד בתיק, נראה שהטעמים שהובילו לקביעת הכלל של דיון במעמד צד אחד עומדים בתוקף: הצורך בחקירה מהירה, יעילה ומניעה של ניצול הדיון במעמד שני הצדדים בידי החשוד. כשם שאין חריג של זכות ערר בהקשר זה, אף אין מקום לטעמי ליצור חריג לכלל הדיון במעמד צד אחד. אף יש קושי בקביעת מעין "מעמד שונה" לחשודים בעלי מקצועות אלה. גם אזרח שאינו בעל מקצוע כזה יכול היה לטעון, לו היה מקבל הזדמנות, כי בטלפון שלו ישנן, למשל, תמונות אינטימיות של אחרים. יתר על כן, אף אפשר לטעון שאם ניתן משקל לחסיון יש לתת משקל גם לאינטרסים אחרים שיש לאזן מול החסיון, למשל חומרת העבירה: האם יש להקל עם עורך דין שחשוד בביצוע עבירה חמורה, לעומת מהנדס שנאשם בעבירה קלה?
אכן, מתן צו חיפוש נגד בעל חסיון, כגון עורך דין או עיתונאי, הופך את מלאכת ההכרעה למורכבת. ברם, ההתמודדות הראויה עם הקושי דומה להתמודדות עם הקושי שבחיפוש בטלפון שיכול להכיל מידע רגיש על צדדים שלישיים או אף על החשוד עצמו: הבנייה של שיקול דעת הרשות החוקרת ושיקול הדעת של בית המשפט, תוך מתן הוראות שיצמצמו את האפשרות לפגוע בזכויות הצדדים השלישיים. כך, לצד האפשרויות שעומדות לחשוד או לצדדים שלישיים לאחר שיבוצע החיפוש. וככל שהכוונה היא לבעלי מקצוע שהם "צדדים שלישיים" ואינם החשודים – אפשר לשאול מדוע יש להבחין בין נחקר שאינו חשוד שהוא גם בעל מקצוע כאמור, לכל נחקר שאינו חשוד? כזכור, לפי הצעת החוק הקיימת, בהקשר האחרון יש לבית המשפט שיקול דעת
--- סוף עמוד 138 ---
לקבוע דיון במעמד שני הצדדים, בכפוף לשיקולים שונים, אך אין ייחוד דווקא לבעלי מקצועות הכרוכים בחסיון.
פגם בהתנהלות הרשות. חריג זה עניינו, למעשה, במקרי "ביניים", שהרי אם יש מידע ברור על הפגם שנפל בהתנהלות הרשות – ממילא עריכת הדיון במעמד שני הצדדים אינה נדרשת, ועל בית המשפט להכריע האם לקבל את הבקשה או לדחותה על יסוד החומר שלפניו. עסקינן אפוא במעין מקרה פרטני של החריג השלישי – מחסור במידע – שאליו אתייחס להלן. בתמצית, אם הקושי הוא מחסור במידע, רשאי בית המשפט לדחות את הבקשה כפי שהוגשה ולהורות על פרישת מלוא המידע המצוי בידי הרשות החוקרת במסגרת בקשה מתוקנת. ואם הרשות אינה מחזיקה במידע נוסף, ועדיין מדובר במקרה שאינו מובהק – הרי שכמוסבר לעיל, אין זה מקרה מתאים כי בית המשפט יתחיל לבדוק טענות שונות בדבר קיומה של אי חוקיות. הרי אף אם בית המשפט נותן צו חיפוש, הנחקר יהיה רשאי להעלות את ההסתייגויות החוקתיות במהלך השלב של שמיעת הראיות. לאמור, המקום המתאים לבירור מעין זה הוא ההליך העיקרי, שם יש לבית המשפט כלים טובים יותר להכריע בנפקות החיפוש הבלתי חוקי, לרבות עריכת בירורים עובדתיים.
בנוסף לאמור, גם במסגרת חריג זה מתעוררים החששות שהובילו מלכתחילה ליצירת הכלל של דיון במעמד צד אחד, כגון פגיעה ביעילות החקירה, ונסיבות עניין אוריך יוכיחו. זוהי הנקודה שבה משתלבת ההסתייגות הכללית מיצירת החריגים בהסתייגות מהחריג הספציפי של פגם בהתנהלות הרשות. ואף לו הייתי מכיר בקיומם של חריגים – וזוהי, כאמור, אינה עמדתי – בל נשכח כי בכל מקרה, אל לכלל המשפטי לסכל את החיפוש או לשבש את הליכי החקירה. זהו "שיקול על". אין לקיים דיון במעמד שני הצדדים אם הדבר עלול לפגוע בחקירה. אף חברי, השופט י' אלרון, שסבור כי ככלל יש לקיים דיון במעמד שני הצדדים – מסכים כי כשיש חשש מפני סיכול או שיבוש החיפוש והחקירה יש לקיים את הדיון במעמד צד אחד.
בקשה המבוססת על מידע חלקי או בלתי מדויק. אודה כי חריג זה הוא הקשה ביותר בעיניי. הוא פותח פתח שעלול להתרחב ולהתרחב. בעוד שני החריגים הראשונים ממוקדים יחסית, ואינם רלוונטיים לכל מקרה ומקרה, החריג הנוכחי עלול להקיף מקרים רבים. כל בקשה למתן צו חיפוש יכולה להתבסס על מידע חלקי, לדעת בית המשפט. בנוסף לסיכון האפשרי, איני סבור כי יש תועלת רבה בקיום דיון במקרה
--- סוף עמוד 139 ---
שבו המידע חסר. אם הבקשה חלקית או בלתי מדויקת, על בית המשפט להחליט האם התשתית שהונחה ממלאת את דרישות הדין. אם אין הדבר כך, ניתן לקיים שיח בעת הדיון במעמד הרשות החוקרת. אפשר לקבוע כי הבקשה כפי שהוגשה חלקית וחסרה, וניתן להגיש בקשה חדשה. כפי שציינתי לעיל, במישור זה מצויה אחת התרומות החשובות של חוות דעתה של חברתי הנשיאה. אף ניתן לדחות בקשה שאינה עומדת בדרישות הדין.
מדוע יש אפוא צורך בקביעת דיון? סביר להניח שהסנגור יתנגד למתן צו החיפוש ולא יתרום מידע נוסף שיסייע למדינה, ואף אין לצפות לכך ממנו. אפשרות אחרת היא כי בעקבות הדיון, ותוך נסיון להשפיע על התוצאה, הסנגור ימסור מידע או יבהיר נקודות שדווקא יחזקו את הבקשה למתן צו חיפוש, למרות שאין זה מתפקידו לבסס את בקשת הרשות החוקרת. אם בית המשפט מצוי בספק, עליו להחליט בהתאם למידע שהוצג או לבקש השלמות, ולא לקיים דיון ולשמוע את עמדת הנחקר, מתוך תקווה שאולי יוביל הדבר ל"התרת הספקות", במקום להטיל את הנטל אך ורק על הרשות החוקרת. ומזווית נוספת, קיים חשש שעצם האפשרות לקיים דיון, ולו כחריג, "תנתב" לעיתים את בית המשפט לקבוע דיון "למען הזהירות" או כדי לקבל החלטה מבוססת יותר. כאמור, הדבר אינו עולה בקנה אחד עם דיני החקירה ותכליותיה. כמובן, וכפי שציינתי, חשוב שבית המשפט ידחה את הבקשה למתן צו חיפוש אם היא אינה עומדת באמות המידה של הדין, בהתאם לשיקול הדעת שניתן לו בחוק.
8. והערה לפני סיום. בחוות דעתי בעניין שמעון התייחסתי לגישת המשפט העברי כלפי ההליך הפלילי. כפי שציינתי, ישנו מתח בין שני עקרונות מכוננים. מן הצד האחד, ישנה גישה מחמירה כלפי הצורך למנוע את הרשעתם של חפים מפשע ולתור אחר הספק: "ונקי וצדיק אל תהרוג" (שמות כג, ז). מן הצד השני, יש הכרה בהכרח להגן על החברה מפני הפשיעה: "וביערת הרע מקרבך" (דברים יז, ז). אחת התולדות של המפגש בין שני הכללים הוא גישת הדין העברי כלפי שלב החקירה: "שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך" (דברים טז, יח). השוטר והשופט – גורם גורם לפי תפקידו – מממשים את עקרונות המשפט העברי ביחס למשפט הפלילי במובנו הרחב: חקירה ומשפט. האחריות לראשונה היא בעיקר על השוטר, והשני הוא מלאכתו של השופט. הייתי מוסיף כי בשלב החקירה על המשטרה ליצור יש מאין. היא נדרשת להפוך, בסיומו של ההליך המשפטי, סימן שאלה גרידא לסימן קריאה מובהק. מעשה כזה אינו פשוט ויש בו מן הבריאה. לכן, הגם שאין לאפשר לשוטר לפעול כרצונו
--- סוף עמוד 140 ---
וישנה דרישה להליך הוגן – בשלב החקירה נוטה המטוטלת לטובת מתן אפשרות למשטרה לחקור, לעבוד ביעילות, ולהגיע להחלטה אם לסגור את התיק או להתקדם. לכן הספק הסביר – שחשיבותו אינה מוטלת בספק – מקבל עוצמה רבה יותר בשלב המשפט וההכרעה. בשלב החקירה הצורך ב"ביעור הרע" ובמתן כלי עבודה למשטרה חזק יותר.
בהחלטתי בפסק הדין התייחסתי לצורך האנושי הבסיסי בעריכת חקירות, ולשם כך פניתי לסיפור הראשון במקרא – חטא האדם הראשון, חקירתו ועונשו. סיפורים נוספים בספר בראשית מדגימים גם הם את אתגרי החקירה האנושית, ואת הצורך במתן כלים לרשות החוקרת. בסיפורי המקרא הראשונים החקירה היא מלאכתו של האל, למשל ביחס לחטא האדם הראשון או חטאו של קין (ראו בראשית ד, ג-י). ואילו כאשר נעשה נסיון מצד האדם לחקור, הוא אינו "יודע כל", לא בהכרח מצליח, ולעיתים אף נכשל באופן חרוץ. לדוגמא, יעקב מנסה לחקור מי גנב את התרפים – פסלי האליל – שלהם סגד חמיו, לבן הארמי. רחל, אשתו, שגנבה את התרפים, מוליכה אותו שולל ויעקב נכשל במציאת הגנב. בעקבות כך אף מאשים – לשווא – את לבן הארמי כי האחרון טופל עליו ועל בני ביתו האשמות שווא... (בראשית לא, יט-נג). עוד דוגמא נוגעת גם היא ליעקב, שאינו מצליח לחשוף את השקר שסיפרו לו בניו, כי חיה רעה טרפה את בנו יוסף, תוך הצגת בגדי יוסף המוכתמים בדם של שעיר עיזים (בראשית לז, כג-לה). בפרשה נוספת לא מצליחים בניו של יעקב לרדת לחקר האמת בעת שיוסף "מפליל" אחד מהם בגניבת הגביע שלו (בראשית מד, א-לד). נראה שהדוגמא המובהקת הראשונה לחקירה מוצלחת שנעשית באמצעות התבונה האנושית היא הסיפור המפורסם על שלמה המלך ושתי הנשים, שכל אחת מהן טענה כי "בני החי ובנך המת" (מלכים א' ג, טז-כח). וראו הקדמתי לספרו של חיים ויסמונסקי חקירה פלילית במרחב הסייבר 16 (2015). וכן ראו דניאל פרידמן הרצחת וגם ירשת – משפט, מוסר וחברה בסיפורי המקרא 47-21 (2000). אך החכם באדם מצויד ב"ארגז כלים" שאינו נחלת הכלל.
סיפורי המשפט העברי הובאו כדי ללמד כמה קשה היא החקירה. אם ברצוננו להלחם נגד הפשע, וזהו רצון חשוב בחייה של כל חברה – יש להכיר בקשיי החקירה ולמצוא את האיזון המתאים בין האסור והמותר בגדרה ובין היעיל והמעכב. מטעם זה, ובשונה משלב המשפט שבו העקרון המוביל הוא הספק הסביר, בשלב החקירה העקרון המוביל הוא חשש מפני סיכול ושיבוש. כך יקודם היעד של חקירת הפשע וביעור הרע.
--- סוף עמוד 141 ---
9. סוף דבר, מסכים אני, כאמור, לעיקרי חוות דעתה של חברתי הנשיאה ולתוצאה האופרטיבית שאליה הגיעה, מלבד ההסתייגויות שהוצגו לעיל, ובעיקר בעניין קיומו של דיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן צו חיפוש.
ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה
אשר על כן:
א. בדנ"פ 4072/21 הוחלט בדעת רוב כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות, כי הדיון בבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב בשלב החקירה ייערך במעמד צד אחד, בשים לב לאמות המידה שצוינו בפסקאות 77-66 לחוות דעתה של הנשיאה. זאת, כנגד דעתו החולקת של השופט י' אלרון, לפיה בהיעדר יסוד סביר לחשש שהדבר יביא לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה, יש לדון בבקשה למתן צו חיפוש במעמד הצדדים הנוגעים לדבר.
כן הוחלט בדעת רוב, כנגד דעתם החולקת של המשנה לנשיאה נ' הנדל והשופט ג' קרא, כי במקרים חריגים ביותר לבית המשפט סמכות לקיים דיון כאמור במעמד הצדדים, כמפורט בפסקאות 79-78 לחוות דעתה של הנשיאה. השופטת ד' ברק-ארז סברה בדעת יחיד כי די בקביעה שדיון במעמד הצדדים יהווה חריג לכלל, ואין צורך לסייג זאת "למקרים חריגים ביותר".
כן הוחלט בדעת רוב, כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות, כי על החלטת בית המשפט בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב אין למי מהצדדים זכות השגה. זאת, כנגד דעתו החולקת של השופט י' אלרון, לפיה על החלטה בבקשה למתן צו החיפוש במחשב ניתן להשיג במסגרת ערעור בזכות, או בדרך של הגשת בקשה לעיון מחדש בהחלטה. השופטת ד' ברק-ארז סברה, בדעת יחיד, כי חשוב להותיר פתח, במקרים חריגים, לדון בעתירות שיוגשו לבג"ץ כנגד החלטות שעניינן צווי חיפוש במחשב.
ב. בדנ"פ 1062/21 הוחלט בדעת רוב כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות, כי אם התברר לבית המשפט שדן בבקשה לצו חיפוש במחשב כי בוצע חיפוש בלתי-חוקי באותו מחשב קודם שנתבקש צו החיפוש לגביו, הפגם האמור יהווה שיקול במסגרת
--- סוף עמוד 142 ---