לצד זאת, וכפי שצוין, "הדרישה להליך הוגן פורשת כנפיה גם על פעולות הרשות החוקרת"; אמנם לנחקר אין זכות להשמיע את טענותיו בטרם מתן צו החיפוש, ברם, "בכך אין לאיין את זכויותיו של הנחקר. הפגיעה בהן חייבת לעמוד במבחנים של חוקיות ומידתיות. ניתן לומר שבמקרים רבים זכויותיו של הנחקר 'נדחות' במובן מסוים, משלב החקירה לשלב המשפט. בשלב האחרון יכול לפרוש הנחקר את טענותיו במלואן, ואם יתברר כי הן נפגעו שלא כדין בית המשפט ייתן לכך את המשקל והנפקות המתאימים" (פסקה 7 לחוות דעתי). זה המצב ביחס לחיפוש במחשב ובטלפון, וזה המצב גם בהקשרים אחרים במסגרת חקירה – הקשרים שכרוכים בפגיעה לא פחות
--- סוף עמוד 131 ---
חריפה בזכויות חוקתיות, כגון האפשרות להוציא צו מעצר במעמד צד אחד. הכורח והצורך להגן על הציבור ועל זכויותיו מחייב לעיתים נקיטת פעולות שונות. גם אז נדרשת כמובן ביקורת שיפוטית, אולם היא נעשית מלכתחילה במעמד צד אחד, וזכויות וטענותיו הנאשם שמורות לו לשלב הבא של ההליך.
הסוגיה השנייה שעמדה במרכז עניין שמעון היא האפשרות להשיג על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש – עוד קודם שבוצע החיפוש – בדרך של ערעור, ערר או בקשה לעיון חוזר. בחוות דעתי הוסבר כי הליכים ערעוריים מעין אלה אינם קבועים בחוק, סותרים את מהלכם של הליכי החקיקה הרלוונטיים, לא עולים בקנה אחד עם יתר דיני החקירה הפלילית, ועלולים לפגוע ביעילותן ומהירותן של חקירות. כך בישראל, וזהו גם המצב במדינות הדמוקרטיות האחרות שנבחנו בפסק הדין.
2. הדיון הנוסף השני בהליך זה הוא בפסק הדין בבש"פ 1758/20 (עניין אוריך). באותו עניין נדונה השאלה כיצד על בית המשפט לבחון בקשה למתן צו חיפוש במכשיר טלפון, בנסיבות שבהן קודם להגשת הבקשה נערך חיפוש בלתי חוקי בטלפון. מתי יהיה על בית המשפט לדחות בקשה למתן צו חיפוש רק – או לפחות בעיקר – נוכח החיפוש הבלתי חוקי הקודם שנערך במכשיר? בעניין אוריך ובהליך זה הוצגו מספר תשובות. המשותף לכולן – קיימת הסכמה כי במסגרת בקשה למתן צו חיפוש, ישנה רלוונטיות לכך שבוצע בעבר חיפוש בלתי חוקי, וכי אין לשלול לחלוטין את האפשרות שנתון זה – על רקע יתר נסיבות המקרה – יכריע את גורל הבקשה למתן צו חיפוש. המחלוקת נוגעת לשאלה מהו משקלו של נתון זה, כשלעצמו, ובאיזה אופן יש לבחנו לצידם של שיקולים אחרים. מבין הגישות שהוצגו בהליך הראשון ובהליך זה, מסכים אני לגישתו של השופט ג' קרא על פרטי פרטיה, כפי שהוצגה בפסק הדין הראשון וחודדה כאן – ובעיניי גישתם של חברתי הנשיאה וחברי השופט י' עמית קרובות לגישה זו:
ראשית, רק במקרים חריגים ונדירים חיפוש בלתי חוקי שקדם להגשת הבקשה יהיה שיקול בלעדי לדחייתה. שנית, יש לשקול נתון זה, בעת בחינת הבקשה, בהתאם לאמור בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 363 (2012), ובין היתר: בשים לב לכך שמדובר בשלב החקירה, לכך שעסקינן בבקשה למתן צו חיפוש, תוך התייחסות לחומר שאליו מתייחסת הבקשה, "משקלו" של החומר הראייתי במסגרת החקירה, אופי אי החוקיות, נסיבות החקירה ונתונים נוספים שיכולים להיות רלוונטיים
--- סוף עמוד 132 ---
בכל מקרה ומקרה (פסקה 12 לחוות דעתו של השופט קרא בעניין אוריך; פסקאות 15-12 לחוות דעתו בהליך זה). מסכים אני גם כי יש קושי לתת משקל, במסגרת הדיון במעמד צד אחד, לשאלה של מידת הזיקה בין החיפוש הבלתי חוקי שבוצע והבקשה למתן צו חיפוש, נוכח הקושי לעמוד באופן מלא על משמעות נתון זה בהתחשב בשלב בהליך ובאופן הדיון (פסקה 14 לחוות דעתו של חברי בהליך זה). אוסיף כי לשאלות של זיקה בסוגיות מעין אלה רכיב עובדתי אך גם רכיב נורמטיבי – "סיבתיות משפטית" – שבמסגרתו על בית המשפט לשקול שיקולים נוספים מעבר לזיקה העובדתית בין החיפוש הבלתי חוקי לבקשה למתן צו חיפוש, שספק אם ניתן לבחנם באופן מלא במסגרת בקשה למתן צו חיפוש (השוו למשל לע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626, פסקה 21 לחוות דעתו של השופט א' א' לוי (2011)).
3. על דברים אלה אוסיף כי דגש מרכזי בעיניי הוא סמכותה, תפקידה ויתרונה של הערכאה הדנה בהליך הפלילי, בעת בחינת משמעותו של החיפוש הבלתי חוקי לפי מבחני הלכת יששכרוב, על פני בית המשפט שדן בבקשה למתן צו חיפוש. לערכאת ההליך הפלילי יש נקודת מבט רחבה הרבה יותר, מבחינת הראיות שניתן לפרוש והטענות שניתן להעלות. לא בכדי ישנה "חלוקת עבודה" בין ההליך הפלילי עצמו להליכים "נלווים", כגון הליכי חיפוש או מעצר. כך, למשל, במסגרת הליכי המעצר או החיפוש יכולה ההחלטה להתבסס גם על ראיות שלא ניתן להציג במסגרת ההליך העיקרי, כגון עברו הפלילי של הנאשם, או ראיות בלתי קבילות המבססות בקשה לצו חיפוש. הדבר מבטא את השוני ביחס לתפקידו של בית המשפט בשני ההליכים. ערכאה ערכאה ותפקידה, הליך הליך סדרי דינו ותכליתו. בית משפט מחוזי הדן בהליך פלילי נגד נאשם בעבירות מין, למשל, יושב במותב תלתא, ואילו מעצרו של הנאשם באותו הליך נדון בפני שופט יחיד. כל מותב ותחום עיסוקו. זה עוסק במעצר ושחרור, וזה בניהול המשפט וקביעת האשמה או החפות.
חלוקה זו רצויה היא, ונעוצה בסדרי דין חקוקים ומפורטים. למשל, השופט הדן במעצר עד תום ההליכים יהיה מאותה ערכאה של המותב הדן באשמה. במעצר לצרכי החקירה ובבקשות לצו חיפוש, לעומת זאת, ידון שופט שלום, ללא קשר לשאלה לאיזה בית משפט הסמכות העניינית לדון בכתב האישום שעשוי להיות מוגש – תהא זו עבירת גניבה פשוטה או עבירת רצח. זוהי החלוקה הרלוונטית לענייננו. שופט בית משפט השלום דן בבקשה למתן צו חיפוש, ואילו המותב הדן בכתב האישום אמור לדון בטענות מכוח הלכת יששכרוב. יישומה של הלכה זו דורש איזון מורכב, וכדי לבצעו
--- סוף עמוד 133 ---
כראוי הדבר צריך להיעשות בידי בית המשפט ששומע את התיק ומכריע את הדין. לעומת זאת, תפקידו של בית המשפט שדן בבקשה לצווי חיפוש הוא להחליט האם מוצדק לבצע את החיפוש. השיקולים לכך שונים מהשיקולים שיש לשקול במסגרת הכרעת הדין. יש לשמור על תחומי העיסוק של הערכאות השונות ועל ההבחנה בין ההליכים השונים ותפקידם. כשם שהשופט שדן בהליך העיקרי לא אמור לדון בשאלה האם הייתה הצדקה להיענות לבקשה למתן צו חיפוש מלכתחילה, כך השופט הדן בבקשה למתן צו חיפוש לא אמור במסגרת תפקידו להעריך את מעמדם של תוצרי החיפוש במסגרת הכרעת הדין. תפקידו שונה – לדון בנתונים הרלוונטיים בשלב הבקשה למתן צו החיפוש. מכאן שהוא רשאי ואף חייב להפעיל את שיקול דעתו בעניין החיפוש. כמובן, במסגרת זו יש רלוונטיות גם לשיקולים של חוקיות. לכן אם מדובר באי חוקיות מובהקת וברורה, בית המשפט רשאי לשקול את העניין ולתת לכך משקל בלעדי במקרים חריגים ונדירים. כך, לא לעניין פסילת ראיה במשפט, אלא ביחס לשאלה האם ליתן צו חיפוש אם לאו. אין זה מתפקידו להתבונן במבט רחב כמו הערכאה המבררת.
4. כאמור, מסכים אני לחלקים מרכזיים בחוות דעתה של חברתי הנשיאה. חשיבות מיוחדת ועקרונית רואה אני בקביעותיה לעניין הבניית שיקול הדעת השיפוטי והתנהלות רשויות החקירה, שנועדו להבטיח את מידתיות הפגיעה בזכויות הנחקר כבר בשלב מתן צו החיפוש וביצועו, עוד לפני ההגנה על זכויותיו במסגרת ההליך העיקרי. כך, לדוגמא, חידוד האופן שבו יש להגיש בקשה למתן צו חיפוש – תוך פירוט ככל שניתן ותחימה מראש של הבקשה; הבהרת השיקולים שעל בית המשפט לשקול במסגרת החלטתו; והאופן שבו יש לבצע ולתעד את החיפוש עצמו. אין לכחד כי יש קושי בכך שבקשה למתן צו חיפוש נדונה במעמד צד אחד, ומוכרעת על יסוד חומר שמעביר נציג הרשות החוקרת לשופט ללא ביקורת של גורם נוסף. כאמור, מדובר בהכרח מעשי, ומכאן הצדקתו. צווי חיפוש הם כלי לגיטימי והכרחי במסגרת חקירת פשעים. אך קיום הדיון במעמד צד אחד מטיל על הרשות ועל בית המשפט חובה להקפיד בדקדקנות על הוראות הדין. יש אפוא חשיבות רבה לכך שבית המשפט, גם אם הוא מוגבל בידע ה"טכנולוגי" שלו, לא ישמש כ"חותמת גומי" לבקשות למתן צו חיפוש בטלפון ובמחשב. קביעותיה החשובות של חברתי בנושא זה משליטות סדר בתחום שדורש סדר, משתלבות בדרישת החוק לפיקוח שיפוטי על מידתיות הצו, ותואמות את הנחיות ונהלי הרשויות החוקרות.
--- סוף עמוד 134 ---
במובן זה, ארשה לעצמי לומר כי אני רואה בהחלטת הנשיאה כמעין "handbook" או "מורה נבוכים" לבקשת צווי חיפוש וההחלטה בבקשות. על אף כמות הבקשות הרבה למתן צווי חיפוש ותחושת ה"שגרתיות" שיכולה לאפיין אותן, בית המשפט הדן בעניין חייב לשקול אותו היטב על נסיבותיו הקונקרטיות. שני היבטים לקביעה זו. ראשון, עליו להפעיל את שיקול דעתו. המבחן הרלוונטי הוא אמות המידה למתן צו חיפוש. עניין זה אינו נמדד באחוזי הבקשות שהתקבלו למתן צו חיפוש, אלא באופן שבו הבקשות נדונות. בית המשפט חייב לעסוק במלאכה ולשקול את הדברים. שני, יש חשיבות רבה לשיח בין המשטרה לבית המשפט. אם הבקשה למתן צו חסרה – יש לדחותה ולהבהיר למשטרה שיש להגישה מחדש, אם השלמה כזו עשויה לעזור. חשיבות השיח בין בית המשפט והרשות נעוצה בפיקוח השיפוטי שהוא יוצר על המקרה הקונקרטי – פיקוח שאין גורם שיכול לבצעו טוב יותר, בהינתן חוסר האפשרות להשיג על צו חיפוש ולכך שהסנגור ממילא אינו חשוף לתמונה ואינו יכול לטעון בעניין. צא ולמד כי על בית המשפט לשקול את הדברים בעת בקשה למתן צו חיפוש, לרבות דחיית בקשות שאינן ברורות כנדרש, או שאינן כוללות את כל החומר. כאמור, אני רואה בהחלטת הנשיאה צעד חשוב שישמש כלי עזר לבית המשפט לנהל דיון על פי דרישות הדין.
5. נקודה שבה שונה עמדתי מזו של חברתי הנשיאה היא קיומם של מקרים חריגים, שבהם ניתן יהיה לדון בבקשה למתן צו חיפוש – קודם להכרעה בה – במעמד שני הצדדים. בעניין שמעון הבעתי הסתייגות מיצירת חריגים לכלל של דיון במעמד צד אחד, אך לא קבעתי במסמרות בשאלה זו, הואיל ולא שמענו טענות בעניין ולא נדרש היה להכריע בו (פסקה 9 לחוות דעתי). כעת, במסגרת הדיון נוסף, עמדה גם סוגיה זו במרכז הבמה. אבהיר אפוא את עמדתי, לפיה אין מקום לקביעת חריגים לכלל של דיון במעמד צד אחד.
בפתח הדברים יש לציין, כפי שקבע גם חברי, השופט קרא (פסקה 4 לחוות דעתו בהליך זה), כי בניגוד לנטען – לא קיים "מנהג" או "נוהג" לדון לעיתים בבקשות למתן צו חיפוש במעמד שני הצדדים. הוצגו לפנינו חריגים ספורים לכלל של דיון במעמד צד אחד, וגם מקרים אלה הם מן השנתיים האחרונות, שלא הכו שורש. מדובר אפוא בנסיון לשינוי, ולא בנוהג. שנית ולגוף העניין, הבהרתי לעיל כי הדיון בבקשה למתן צו חיפוש אמור להיערך במעמד צד אחד, בהתאם לדברי החקיקה והדינים העוסקים בהחלטות בשלב החקירה, כמו גם תכליות הדין והמשקל שניתן בו לאינטרס
--- סוף עמוד 135 ---
בביצוע חקירות מהירות ויעילות. שיקולים אלה ואחרים, שיפורטו כעת, מובילים לטעמי למסקנה שאין מקום לקביעת חריגים לכלל של דיון במעמד צד אחד. הסתייגותי מצויה בשני מישורים – ברמה הכללית, וברמה הפרטנית ביחס לדוגמאות שהובאו בחוות דעתה של חברתי הנשיאה.
6. ברמה הכללית אתייחס לשתי נקודות – הקושי העולה מהכרה במקרים חריגים, והאופן שבו ראוי לעצב את סדרי הדיון בכגון דא.
ראשית, וכפי שציינתי בעניין שמעון, בהקשר של הליכי חקירה יש לשמור על הכלל מפני החריג. הבאתי את הדוגמא של חומר חקירה בשלב של מעצר ימים. הכלל הגורף הוא כי חומר החקירה יוצג לעיונו של בית המשפט בלבד. מעצר כזה בוודאי פוגע בחירותו של החשוד, וניתן להניח כי ישנם מקרים שבהם נסיבות התיק מאפשרות לחשוף את החומר לעיונו של הסנגור. מדוע לא נקבע אפוא שיש לבחון אפשרות זו, ובמקרים חריגים שבהם אין במסירת החומר כדי לפגוע בחקירה לאפשר לסנגור לעיין בו? "ההכרעה היא כי בשלב החקירה עדיף לנהוג בדרך דיונית מסוימת, לאו דווקא מתוך הנחה שלא קיימים מקרים שבהם אפשר היה לנהוג אחרת, אלא מתוך הכרה בכך שאין מקום לבחינת כל מקרה לגופו. זאת באופן שיגרור דיונים... האם מקרה מסוים שייך לכלל או לחריג" (פסקה 9 לחוות דעתי). גם אם בפועל מספר החריגים יהיה מועט והם יהיו נדירים מבחינה סטטיסטית, עצם קיומם והצורך להכריע האם מדובר בכלל או בחריג עלול – בנסיבות אלה של הצורך בקיום חקירה יעילה ומהירה – לפגוע בתכליות הדין. המחשה נוספת לנקודה זו היא עדרם של הליכי ערר על החלטה בעניין צו חיפוש. אם יש מקרים חריגים שבהם ייערך דיון במעמד שני הצדדים, מדוע לא להכיר בקיומם של הליכי ערר במקרים חריגים? תשובתי לקושי שעליו הצביעה חברתי השופטת ד' ברק-ארז היא כי כשם שהמחוקק לא יצר חריג לעניין זכות הערר (ואיני מסכים כי יש "לעקוף" עניין זה באמצעות הקלה באמות המידה להתערבות בג"ץ בעניין), כך אין מקום ליצירת חריגים לעניין אופן הדיון.
אסכם את הדברים: לא לכל כלל צריך להיות חריג, ולא כל חריג יש להפוך ל"כלל" בדבר קיומו של חריג.
שנית, בחינת הנושא והסדרתו, לרבות האפשרות של חריגים, ראוי שתהיה שמורה למחוקק. ניתן להציג שתי דוגמאות. האחת לקוחה מאנגליה, שם הוכן בעת
--- סוף עמוד 136 ---
האחרונה דו"ח שעניינו הצעה לרפורמה בדיני החיפוש, תוך שימת דגש על חיפוש בחומר מחשב. הדו"ח כולל למעלה מ-550 עמודים, והכנתו ארכה כארבע שנים. מעבר לכך שאין במסגרת עשרות ההמלצות שהוצגו המלצה על קיום דיון במעמד שני הצדדים במקרים חריגים, ניתן למצוא בו המלצות רבות וחשובות, הן לעניין אופן הגשת בקשה למתן צו חיפוש במכשיר אלקטרוני, והן לעניין אופן בחינת הבקשה וביצוע החיפוש (ראו פסקה 19 לחוות דעתי בעניין שמעון). דוגמא שניה היא הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד-2014), ה"ח הממשלה 574, שעודנה מונחת על שולחן המחוקק. במסגרת הצעה זו, שבהכנתה היו מעורבים גורמים רבים, נקבע במפורש כי הדיון בצו חיפוש יהיה במעמד צד אחד (סעיף 99(א)(1) להצעת החוק). לצד זאת, ישנו חריג אחד לכלל זה, ככל שהדברים אמורים בבקשה למתן צווי חיפוש, אך חריג זה אינו נמנה בין החריגים שהציעה חברתי הנשיאה: מקום שבו הצו אינו מופנה כלפי החשוד בעבירה, שאז רשאי בית המשפט להורות על דיון במעמד מי שכלפיו מופנה הצו או מי שעלול להפגע ממנו (שם, סעיף 99(א)(6)). דוגמאות אלה ממחישות את ההבדלים והדקויות הרבות בנושא זה, שכל פרט קטן בו יכול ליצור אדוות נרחבות ולהשפיע על מקרים ועל מערכות רבות. כך, במיוחד בשים לב למצב במשפט המשווה, ולכך שלא הוצג בפנינו הסדר דומה ביחס לחריגים לכלל של דיון במעמד צד אחד קודם מתן צו החיפוש, ודאי לא כזה שנוצר בידי בית המשפט. כפי שציינתי בעניין שמעון בקשר לכך: