סעיף 23א לפקודה בנוסחו המקורי שֹם, אפוא, דגש על הצורך בהיתר שיפוטי מפורש לביצוע חיפוש בחומר מחשב, ללא כל התייחסות לזכות הטיעון של בעל המחשב או של המחזיק בו, או לאופן שבו יתקיים הדיון בבקשה.
40. בשנת 2005 נחקק תיקון מספר 12 לפקודה (חוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (תיקון מס' 12) (חיפוש ותפיסת מחשב), התשס"ה-2005; להלן: תיקון מס' 12) אשר תיקן, בין היתר, את סעיף 23א(ב). בנוסחו החדש קובע הסעיף כי לחיפוש במחשב נדרש צו של שופט "המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש" (השינויים ביחס לנוסח הקודם מודגשים).
--- סוף עמוד 22 ---
41. בתיקון מס' 12 נוספה, אפוא, לראשונה התייחסות מפורשת לפגיעה בפרטיות הכרוכה בחיפוש בחומר מחשב ובדברי ההסבר להצעת התיקון צוין כך:
"מוצע לבצע תיקונים נוספים [בפקודה] [...] על מנת לאזן בצורה ראויה יותר בין צרכי החקירה לבין זכויות הפרט. האיזון החדש נדרש בעיקר בשל ההתפתחות הטכנולוגית בעולם המחשבים והשימוש הרווח בהם גם בידי אנשים פרטיים [...] בפועל, בית המשפט בהוציאו צווי חיפוש ממלא טקסט אחיד המקנה למשטרה סמכות לערוך חיפוש ולתפוס כל מסמך או חפץ הדרוש לחקירה, לרבות מחשב וחומר מחשב. מוצע לקבוע כי על בית המשפט לפרט את מטרות החיפוש ואת תנאיו, תוך הנחיה ברורה כי בצווי חיפוש הנוגעים למחשב וחומר מחשב, על בית המשפט לשקול באופן מיוחד את הפגיעה בפרטיותו של התופס במחשב וצדדים נוספים" (דברי הסבר להצעת חוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (מס' 11) (חיפוש ותפיסת חומר מחשב), התשס"ה-2005, ה"ח הכנסת 149, 150 (להלן: דברי ההסבר להצעת תיקון מס' 12)).
במהלך דיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן: ועדת החוקה) ציין יו"ר הוועדה, ח"כ מיכאל איתן, כי "לאדם יש את הזכות להסביר לשופט למה הוא לא רוצה שייכנסו לו למחשב" והציע כי "השלב הזה ייעשה במעמד שני צדדים" (פרוטוקול ישיבה 419 של ועדת החוקה, הכנסת ה-16, 11, 14 (21.2.2005) (להלן: פרוטוקול ישיבה מס' 419)). ראש מפלג עבירות מחשב במשטרת ישראל, אשר נכח בדיון, השיב כי "זה יטיל עלינו עומס רב מידי. זה אומר שבמקום לעסוק בחקירות אנחנו נהיה בבתי משפט"; ודברים דומים אמר ח"כ רשף חן, שסבר כי הצעתו של ח"כ איתן "[ת]טיל על המערכת עומס שאין שום סיכוי בעולם שהיא תעמוד בו" (שם, בעמ' 16-15). בסופו של דבר הצעת ח"כ איתן לא התקבלה, ובתיקון מס' 12 לא נכללה כל הוראה הנוגעת לסדרי הדין באשר לבקשות לחיפוש בחומר מחשב.
בעת הצגת הצעת תיקון מס' 12 לקריאה ראשונה במליאת הכנסת ציין ח"כ אילן שלגי כי "החוק אומר לשופט שהוא יצטרך להגדיר בצו מגבלות בהתחשב בנושא הפרטיות. אז השופט יחשוב אם מותר לקחת את כל החומר או רק מכתבים מתאריכים מסוימים [...]" (פרוטוקול ישיבה 249 של הכנסת ה-16, 53 (24.5.2005); ההדגשות הוספו). גם ח"כ איתן הבהיר במליאת הכנסת, במסגרת הדיון בקריאה שנייה ושלישית בנוגע להצעת התיקון, כי הגורם העיקרי שבאחריותו לעמוד על יישום הוראת סעיף 23א לפקודה הוא בית המשפט: "יש הנחיה ברורה לבית המשפט שבצווי חיפוש
--- סוף עמוד 23 ---
שקשורים למחשב או לחומר מחשב על השופט לשקול את הדברים באופן מיוחד לפני שהוא חותם. הוא צריך לשקול באופן מיוחד את הפגיעה בפרטיות של האדם שהמחשב נלקח ממנו [...] על הצו יהיה צריך לציין את תנאי החיפוש ואת מטרותיו. על בית המשפט להקפיד מאוד" (פרוטוקול ישיבה 259 של הכנסת ה-16, 51 (20.6.2005); ההדגשות הוספו).
42. למען שלמות התמונה יצוין כי בשנת 2014 עברה בקריאה ראשונה הצעת חוק הכוללת, בין היתר, הסדרה מפורטת של אופן הדיון בבקשות לצווי חיפוש במחשב (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד-2014; להלן: הצעת חוק החיפוש והתפיסה). סעיף 99 להצעת חוק החיפוש והתפיסה קובע כי הדיון במספר סוגי בקשות, ובהן צו "לפעולה בחומר מחשב", יתקיים במעמד צד אחד ובדלתיים סגורות. בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב בהקשר זה כי "כדי שלא יסוכל החיפוש באמצעות פעולות שינקוט החשוד לשיבוש הראיות או הסתרתן, יש צורך בשלב זה בשמירת סודיות ההליך ואי-חשיפתו לפני החשוד, שמא תיפגע התנהלות החקירה בשלביה המוקדמים" (בעמ' 587). ואולם, הצעת חוק החיפוש והתפיסה לא התקבלה ולא עברה כחוק, ועל כן לא ניתן לייחס לה מעמד נורמטיבי המשליך על ההכרעה בשאלות שבמוקד ההליכים דנן.
43. מן האמור לעיל עולה כי המחוקק היה מודע לכך שהדיון בבקשות לצו חיפוש בחומר מחשב מתקיים, ככלל, במעמד צד אחד והוא בחר שלא לשנות מן הפרקטיקה הזו. לטעמי, ניתן להסיק מכך שהתכלית הסובייקטיבית העומדת בבסיס הוראת סעיף 23א(ב) בנוסחו הנוכחי איננה חיזוק ההגנה על הזכות לפרטיות באמצעות מתן זכות טיעון לבעל המחשב או למחזיק בו במסגרת הדיון בבקשה, אלא באמצעות הבניית שיקול הדעת של בית המשפט, והבהרת החשיבות לשקול ולבחון באופן מיוחד את הפגיעה בפרטיות שתיגרם כתוצאה מהצו השיפוטי. בכך יש כדי לתמוך בעמדת המדינה, לפיה שתיקת הפקודה בעניין אופן הדיון בבקשה מהווה הסדר שלילי, ומשקפת הימנעות מודעת של המחוקק מלהורות על קיום הדיון בה במעמד הצדדים.
44. אך כפי שכבר צוין, בעת שנחקק סעיף 23א לפקודה בנוסחו המקורי (שנת 1995), ואף בעת שנחקק תיקון מס' 12 לפקודה, היו דפוסי השימוש במחשב שונים מאלו השגורים כיום. לשם המחשה, הטלפונים החכמים נכנסו לחיינו מספר שנים לאחר חקיקת תיקון מס' 12 לפקודה (דגם ה"אייפון" הראשון הושק בשנת 2007, כשנתיים
--- סוף עמוד 24 ---
לאחר חקיקת תיקון מס' 12 (Martin Campbell-Kelly & Daniel D. Garcia-Swartz, From Mainframes to Smartphones: A History of the International Computer Industry 175 (2015))). בצדק מציינת הסניגוריה כי התפתחות טכנולוגית זו עשויה להשפיע באופן ניכר על האיזון בין השיקולים השונים הרלוונטיים לענייננו (פסקה 28 לעמדתה בדיון נוסף שמעון). ברי, על כן, כי לא ניתן להסתפק בבחינת התכלית הסובייקטיבית העומדת בבסיס חקיקת הסדר החיפוש בחומר מחשב, כפי שזו הובנה על ידי חברי הכנסת בעת חקיקת הסעיף או תיקון מס' 12. וכבר נפסק כי פרשנות דבר חקיקה היא לעולם דינמית, ויש להתאימה לתנאי החיים המשתנים (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 265-264, 267 (התשנ"ג)). לפיכך, עלינו להעמיק ולבחון את התכלית האובייקטיבית של הסדר זה בראי המציאות הטכנולוגית הנוכחית (שם, בעמ' 273).
א.2 התכלית האובייקטיבית
45. התכלית האובייקטיבית של דבר חקיקה נגזרת מן המטרות, הערכים, המדיניות והאינטרסים החברתיים אשר הטקסט המשפטי נועד להגשים בחברה דמוקרטית מודרנית (בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 763 (1993)). ככל שהדבר נוגע לתכלית האובייקטיבית של הוראת סעיף 23א לפקודה, היא נלמדת הן מן המעגל הקרוב – המתמקד בפקודה עצמה ובהסדרים שמעוגנים בה – והן מן המעגל הרחב יותר, המבטא את הערכים הבסיסיים של שיטתנו המשפטית (דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 739 (2000)).
46. הצורך ליתן בידי רשויות החקירה כלים אשר יסייעו להן להגיע לחקר האמת ולהביא לסיום שלב החקירה במהירות נובע, כאמור, מן הרצון להגשים את האינטרס הציבורי במניעת עבריינות ובאכיפת החוק, את זכותם של נפגעי עבירות למיצוי הדין עם מי שפגע בהם, ואת זכותם של חשודים ונחקרים כי החקירה בעניינם תסתיים מהר ככל הניתן. אכן, חיפוש במחשב או בטלפון חכם עשוי לקדם את החקירה בצורה משמעותית ולסייע במיצוי הדין עם עבריינים. זאת נוכח היקף המידע העצום אשר נשמר כיום במחשבים; משום שבמחשב ניתן לבצע חיפוש יעיל וממוקד בכמות רבה של מידע, באופן שמאפשר לקדם את החקירה במהירות; ומשום שתוצרי החיפוש (תכתובות, תמונות, הקלטות וכיוצא באלה) יכולים לשמש ראיות מהימנוֹת אשר להן ערך ראייתי ניכר (עמית, בעמ' 308). האפשרות לבצע חיפוש במחשב לפי סעיף 23א
--- סוף עמוד 25 ---
לפקודה מעניקה, אם כן, גישה "לאוצר בלום של ראיות מפלילות ומידע רלוונטי אשר יכול וצריך לשמש את רשויות החקירה במאבקן במפרי חוק ועוברי עבירה" (עניין היינץ, בפסקה 17). הגבלת גישתן של רשויות החקירה לראיות אלה עלולה להציבן בעמדת נחיתות ממשית מול מפרי החוק, לרבות אלה אשר נעזרים בסביבה הטכנולוגית המודרנית לצורך ביצוע עבירות, ומותירים אחריהם שובל של נפגעים אך גם שובל של מידע אשר עשוי לסייע בחקר האמת ובאכיפת החוק על מי שעבר עבירה (עניין נתוני התקשורת, בעמ' 715-714; מיכאל בירנהק מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 88-57, 176-175 (התשע"א); שפירא, ברסלר-גונן והלל, בעמ' 49).
47. עם זאת, וכפי שכבר ציינתי, מתן כלים אלה בידי רשויות החקירה מעורר חשש מוגבר לפגיעה בלתי-מידתית בזכויותיהם של מחזיקי מחשבים וטלפונים חכמים, וכן בזכויותיהם של צדדים שלישיים – ובעיקר בזכות לפרטיות. זכות זו עוגנה בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, ובהמשך זכתה למעמד חוקתי עם עיגונה בסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע:
פרטיות וצנעת הפרט
(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.
(ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו.
48. בית משפט זה עמד בפסיקתו על כך שהזכות לפרטיות היא "מהחשובה שבזכויות האדם" (ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס, פ"ד מט(3) 309, 353 (1995) (להלן: עניין נחמיאס)) וכי היא "אחת מהחירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי" (רע"א 2558/16 פלונית נ' קצין התגמולים – משרד הביטחון, פסקה 39 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (5.11.2017)). בשים לב לפגיעה הקשה בפרטיות שעלולה להיגרם כתוצאה מחיפוש במחשב או בטלפון חכם של אדם, יש להבטיח שחדירה כאמור לא תפגע בפרטיות מעבר לנדרש, כהוראתו המפורשת של סעיף 23א(ב) לפקודה המבטאת, הלכה למעשה, את מבחן המידתיות בפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
49. הנה כי כן, תכליתה האובייקטיבית של הפקודה היא למצוא נקודת איזון אשר לוקחת בחשבון את האינטרס הציבורי במניעת עבריינות ואת זכותם של נפגעי העבירה,
--- סוף עמוד 26 ---
כמו גם של חשודים, לסיום החקירה באופן מהיר ויעיל במציאות המשתנה תדיר, ומנגד את המחויבות להימנע מפגיעה בלתי-מידתית בפרטיות (השוו: עניין נתוני התקשורת, בעמ' 772). על רקע זה, עלינו לבחון מהו הכלל שיש בו לקדם באופן המיטבי את התכליות הסובייקטיבית והאובייקטיבית העומדות בבסיס סעיף 23א – קיום הדיון בבקשת חיפוש בחומר מחשב במעמד צד אחד או במעמד שני הצדדים? זאת, בין היתר, בשים לב לכך שסעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) מקנה לבית המשפט סמכות לנהוג "בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק [...] בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק".
ב. הכלל המגשים את תכליות ההסדר באופן המיטבי
50. לגישתי, הכלל הראוי בנוגע לבקשות חיפוש בחומר מחשב הוא קיום הדיון במעמד צד אחד. זאת, הן משום שכלל זה מאפשר להגיע לאיזון פנימי מיטבי בין תכליות הסדר החיפוש בחומר מחשב, והן בשל הקשיים הטמונים בקביעת כלל שלפיו הדיון בבקשות חיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד הצדדים.
51. נקודת האיזון שקבע המחוקק מלכתחילה בשלב החקירה יש בה משום פגיעה מוגברת בזכויותיהם של נחקרים וצדדים שלישיים, וזאת בשל הצורך בקיום חקירה חשאית, יעילה ומהירה. הדבר בא לידי ביטוי, בין היתר, בנטלי ההוכחה המוטלים על המדינה בשלב החקירה לעומת שלב המשפט (השוו למשל בין סעיף 13(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), המתייחס ל"חשד סביר", ובין סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 המתייחס ל"הוכחה מעבר לספק סביר"); באפשרות לגרוע מן הזכות להיוועצות בעורך דין בשלב החקירה (סעיפים 34(ד)-(ו) לחוק המעצרים); ובזכות לעיון בחומר החקירה, המוקנית רק לאחר הגשת כתב האישום, בין היתר, בשל החשש לשיבוש החקירה (סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי; עמית, בעמ' 193, 815 ו-827-826; רע"פ 1230/18 מליניאק נ' משטרת ישראל – יחידת אתג"ר, פסקה 11 (28.5.2018) (להלן: עניין מליניאק)). כמו כן ובשל צרכי החקירה, היקף ההגנה שקבע המחוקק ביחס לזכות הטיעון של נחקר וביחס לזכותו להיות נוכח בדיון המתקיים בעניינו, הוא מצומצם יותר מזה הניתן לאותו נחקר בהליך העיקרי, ככל שמוגש נגדו כתב אישום. כך, באשר לשלב המשפט נקבע באופן מפורש בחוק סדר הדין הפלילי כי "באין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו" (סעיף 126 לחוק), אולם הוראה דומה אינה קיימת ביחס לשלב החקירה
--- סוף עמוד 27 ---
(וראו עניין שמעון, בפסקה 7 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) הנדל). ואכן, כפי שצוין לעיל, בשלב החקירה בקשות הנדונות במעמד צד אחד הן עניין שבשגרה, ורבים מן הצווים המבוקשים ניתנים ללא ידיעתם של החשודים ומבלי שניתן להם פתחון פה (עניין מליניאק, בפסקה 11; ויסמונסקי, בעמ' 278). כך, למשל, רשאי בית המשפט להורות על מעצרו של אדם לפני הגשת כתב אישום שלא בנוכחותו, והדיון בבקשה יתקיים ככלל בדלתיים סגורות – בין היתר, כדי למנוע אפשרות של הכשלת המעצר (סעיפים 12 ו-15(ח) לחוק המעצרים; להרחבה ראו: רינת קיטאי סנג'רו המעצר: שלילת החירות בטרם הכרעת הדין 308-307 (2011) (להלן: קיטאי סנג'רו)).
52. גם ביחס להסדרים הקרובים לענייננו והנוגעים לאיסוף ראיות על ידי רשויות החקירה, רבות מהבקשות נדונות ומוכרעות במעמד צד אחד. כך, הפרקטיקה ביחס לבקשות לצווי חיפוש בחצרים היא של קיום דיון במעמד צד אחד (הרפז וגולן, בעמ' 174; הרדוף, בעמ' 65; בהקשר זה ראו גם את דבריו של השופט (כתוארו אז) הנדל בעניין שמעון (בפסקה 4 לחוות דעתו) ביחס לסעיף 17ב לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971, שממנו ניתן להסיק כי צווי חיפוש נדונים במעמד צד אחד; אך מנגד ראו את עמדתו של השופט אלרון בנושא (בפסקה 34 לחוות דעתו בעניין שמעון)). כמו כן, צו המופנה לאדם בדרישה להמצאת חפץ או מסמך בהתאם לסעיף 43 לפקודת החיפוש (אשר יכול להתייחס גם לחומר מחשב, בהתאם להגדרת "חפץ" בסעיף 1 לפקודה), מתבקש אף הוא, ככלל, במעמד צד אחד, בלא ידיעתו של החשוד ומבלי שניתן לו פתחון פה (בש"פ 5605/21 שתיווי נ' משטרת ישראל, פסקה 10 (9.9.2021); נקדימון, בעמ' 301); וכך גם בקשות לצווי האזנת סתר ובקשות לצווים לקבלת נתוני תקשורת (ראו, בהתאמה: סעיף 6(ב) לחוק האזנת סתר ועניין נתוני התקשורת, בעמ' 711).