א.1. התכלית הסובייקטיבית
- על מנת ללמוד על תכליותיו של ההסדר המאפשר לבצע חיפוש בחומר מחשב, נפנה תחילה לבחינת ההיסטוריה החקיקתית של הסדר זה. מטבע הדברים, במועד חקיקת הפקודה בשנת 1969, לא התייחס הפרק השלישי שלה - שכותרתו "חיפוש" - לחיפוש בחומר מחשב, אלא התמקד בחיפוש בחצרים (חיפוש "בכל בית או מקום", כלשון סעיף 23 לפקודה), והפרקטיקה שהשתרשה בהקשר זה היא כי צווי חיפוש בחצרים ניתנים, ככלל, במעמד צד אחד (הרפז וגולן, בעמ' 174).
- בשנת 1995 נחקק, כאמור, חוק המחשבים, והוא הוגדר בדברי ההסבר שלו כ"חוק שיאגד בתוכו את מכלול ההיבטים הנוגעים למחשב" (הצעת חוק המחשבים, התשנ"ד-1994, ה"ח הממשלה 478). עוד צוין שם, בין היתר, כי "לאור אופיו המיוחד של המחשב, על החומרה ועל התוכנה הנוגעות לו, מתבקשים גם תיקונים בדיני החיפוש והתפיסה אשר יהלמו אופי מיוחד זה, ויאפשרו לגופי החקירה לבצע תפקידם כיאות". לכן, כללה הצעת חוק המחשבים גם תיקון עקיף לפקודת החיפוש (תיקון מס' 6), ובמסגרתו הוצע להוסיף לפקודה את סעיף 23א, אשר קבע כי חדירה לחומר מחשב והפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש והן ייעשו על ¬ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור. סעיף 23א(ב) קבע כי בניגוד לחיפוש בחצרים - שבנסיבות מסוימות ניתן לקיימו גם ללא צו שופט - חיפוש בחומר מחשב יבוצע על פי צו שופט בלבד, לאחר שבית המשפט שוכנע כי מתקיימת אחת או יותר מעילות החיפוש המנויות בסעיף 23 לפקודה. עוד נקבע שיש לציין בצו "במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, ואת תנאי החיפוש ומטרותיו".
- במסגרת הצגת הצעת החוק במליאת הכנסת, הסביר שר המשפטים דאז, ח"כ דוד ליבאי, את ההיגיון שבבסיס תיקון פקודת החיפוש:
"[...] אנו מציעים לתת ביטוי למגבלות בדרכי החיפוש והתפיסה, בהתחשב במהות המיוחדת של הדבר שבו מבקשים לחפש. המגבלות הן לעניין דרך החיפוש ומומחיותו של איש המשטרה שיערוך את החיפוש, והן לעניין דרכי התפיסה ותקופת התפיסה של מחשב וחומר מחשב, המביאות בחשבון את התוצאות הקשות העשויות לנבוע מהפסקת השימוש הרגיל במחשב. מחשב הוא לא עוד כלי או עוד חפץ, וכבר הגיע הזמן שנביא את זה גם לספר החוקים" (פרוטוקול ישיבה 247 של הכנסת ה-13,256-255 (26.7.1994)).
סעיף 23א לפקודה בנוסחו המקורי שֹם, אפוא, דגש על הצורך בהיתר שיפוטי מפורש לביצוע חיפוש בחומר מחשב, ללא כל התייחסות לזכות הטיעון של בעל המחשב או של המחזיק בו, או לאופן שבו יתקיים הדיון בבקשה.
- בשנת 2005 נחקק תיקון מספר 12 לפקודה (חוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (תיקון מס' 12) (חיפוש ותפיסת מחשב), התשס"ה-2005; להלן: תיקון מס' 12) אשר תיקן, בין היתר, את סעיף 23א(ב). בנוסחו החדש קובע הסעיף כי לחיפוש במחשב נדרש צו של שופט "המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש" (השינויים ביחס לנוסח הקודם מודגשים).
בתיקון מס' 12 נוספה, אפוא, לראשונה התייחסות מפורשת לפגיעה בפרטיות הכרוכה בחיפוש בחומר מחשב ובדברי ההסבר להצעת התיקון צוין כך: