המשנה לנשיאה נ' הנדל:
חוות דעתה של חברתי, הנשיאה א' חיות, מקיפה ובהירה. מסכים אני עם חלקים מרכזיים בה, כפי שיפורט להלן.
- בבש"פ 5105/20 [פורסם בנבו] (עניין שמעון), שביחס אליו נערך אחד מהדיונים הנוספים שאוחדו בהליך זה, פרשתי את השקפתי בהרחבה. גם לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בהליך הנוכחי לא מצאתי מקום לשנות ממנה. בעניין שמעון נדונו שתי סוגיות מרכזיות: אופן הדיון בבקשה למתן צו חיפוש - במעמד צד אחד או במעמד שני הצדדים; ושאלת קיומם של הליכים ערעוריים על החלטת בית המשפט בבקשה למתן צו חיפוש.
אשר לסוגיה הראשונה, קבעתי כי הדין הנוהג מימים ימימה הוא דיון בבקשה למתן צו חיפוש במעמד צד אחד בלבד. הגם שנוהג מושרש זה אינו מפורש בחקיקה, ניתן למצוא בה הכרה בכך שזהו המצב (ראו למשל סעיף 17ב לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971). הדין הנוהג אף לא הבחין בין אופן הדיון בצווי חיפוש המתייחסים, למשל, לחצרים, וצווי חיפוש בטלפונים חכמים ובמחשבים. עוד ציינתי כי מהתיקונים השונים של פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 אפשר ללמוד כי המחוקק נתן את דעתו לפגיעה בפרטיות הטמונה בחיפוש במחשב. ברם, ההגנה על הפרטיות במסגרת מתן צו חיפוש התבטאה בדרישה לפיקוח שיפוטי על מידתיות צו החיפוש, ולא בצורה של קיום דיון במעמד שני הצדדים ושמיעת טענות הנחקר בטרם מתן צו החיפוש. ועיקר - עמדתי על כך שדיון במעמד שני הצדדים עוד קודם להחלטה בבקשה למתן צו חיפוש מנוגד באופן חזיתי ליתר הדינים החלים בשלב החקירה, ולצרכים המעשיים במסגרתה, ובעיקר: קיום חקירה יעילה, קיום חקירה מהירה (ובפרט בעת שהנחקר עצור), וקשיים מעשיים הכרוכים בניהול דיון במעמד שני הצדדים. כפי שפורט בחוות דעתי בהרחבה, לא הובאה לעיוננו ולו דוגמא אחת של שיטת משפט שבה נערך, ככלל, דיון במעמד שני הצדדים טרם הוצאתו של צו חיפוש, גם במחשב או בטלפון נייד. אף לא הוצגה עמדה בספרות המשפטית התומכת בניהול ההליך באופן זה. עניין זה מבטא את ההכרה בכך שהוצאת צו החיפוש במעמד צד אחד היא הכרח בל יגונה.
לצד זאת, וכפי שצוין, "הדרישה להליך הוגן פורשת כנפיה גם על פעולות הרשות החוקרת"; אמנם לנחקר אין זכות להשמיע את טענותיו בטרם מתן צו החיפוש, ברם, "בכך אין לאיין את זכויותיו של הנחקר. הפגיעה בהן חייבת לעמוד במבחנים של חוקיות ומידתיות. ניתן לומר שבמקרים רבים זכויותיו של הנחקר 'נדחות' במובן מסוים, משלב החקירה לשלב המשפט. בשלב האחרון יכול לפרוש הנחקר את טענותיו במלואן, ואם יתברר כי הן נפגעו שלא כדין בית המשפט ייתן לכך את המשקל והנפקות המתאימים" (פסקה 7 לחוות דעתי). זה המצב ביחס לחיפוש במחשב ובטלפון, וזה המצב גם בהקשרים אחרים במסגרת חקירה - הקשרים שכרוכים בפגיעה לא פחות חריפה בזכויות חוקתיות, כגון האפשרות להוציא צו מעצר במעמד צד אחד. הכורח והצורך להגן על הציבור ועל זכויותיו מחייב לעיתים נקיטת פעולות שונות. גם אז נדרשת כמובן ביקורת שיפוטית, אולם היא נעשית מלכתחילה במעמד צד אחד, וזכויות וטענותיו הנאשם שמורות לו לשלב הבא של ההליך.