ההיבט המהותי
- גם ביחס לשאלת השלכות קיומו של חיפוש בלתי חוקי מוקדם על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב), לא שיניתי מעמדתי בפסק דיני בעניין אוריך השני. באותו עניין קבעתי כי "מקומן של טענות ביחס לאי-חוקיות בגביית ראיות להתברר ככלל בהליך העיקרי, וכי רק במקרים חריגים ונדירים טענות אלה יוכלו לשמש שיקול בלעדי לדחיית בקשה למתן צו חיפוש", עמדה שהתקבלה על ידי הנשיאה חיות (פסקאות 32 ו-117 לפסק דינה). עוד קבעתי, כי מכלול השיקולים והרציונלים שעמדו בבסיס פסק הדין בעניין שמש יפים גם לשאלה שלפנינו ומהווים מסגרת שיקולים הולמת לבחינתה (עניין אוריך השני, פסקה 12 לפסק דיני). בגדר שיקולים אלו נודעת חשיבות לשלב של ההליך המשפטי - שלב החקירה; למהות הבקשה; למהות החומר המבוקש ולמידת הקשר הענייני בינו לבין החקירה ולמידת הרלבנטיות שלו; לאופי אי החוקיות; ולמכלול הנסיבות.
- זאת ועוד, כפי שציינתי באותו עניין, בית משפט השלום בהחלטתו הראשונה בעניין אוריך, ולאחריו בית המשפט המחוזי, לא התעלמו מקיומה של אי החוקיות שנבעה מקיומו של חיפוש ללא צו בטלפונים הניידים ולא נפל כל פגם במערך השיקולים ששמו בתי המשפט לנגד עיניהם בהחלטות אלו בגלגולו הראשון של התיק. במסגרת שיקולים אלו בחן בית משפט השלום את אופי אי החוקיות (מהות הפגם ונסיבותיו), את קיומו של חשד סביר לביצוע העבירה על ידי החשודים, את נחיצות צווי החיפוש, את קיומה של תשתית ראייתית וגילה את דעתו כי היה נעתר לבקשות למתן צווי חיפוש (חדירה לחומר מחשב) גם אם היו מובאות בפניו לפני ביצוע החיפוש הבלתי חוקי, באשר התשתית הראייתית שהתגבשה בשלב זה היתה מספקת. בית המשפט עמד על הצורך לאזן בין האינטרס הציבורי במיצוי החקירה, על החומרה המיוחסת לעבירת הטרדת עד ועל חקר האמת ביחס למעורבים נוספים מחד גיסא, לבין הקפדה על זכויות החשוד מאידך גיסא. כמו כן העמיד בית המשפט לנגד עיניו גם את העובדה כי בשלב זה לא מתבררות טענות ביחס לקבילות הראיות. בנוסף שקל בית המשפט את מתווה החיפוש שהוצע על ידי הרשות החוקרת ומצא כי יש בו כדי למזער את הפגיעה הנוספת בחשודים.
- בהתייחס לעקרונות שהוצעו בפסק דינה של הנשיאה בהקשר זה, אציין כי בשים לב לשלב שבו מתקיים הליך מסוג זה ולאופי הדיון, המתקיים במעמד צד אחד ללא בירור ראייתי, אינני סבור כי יש אפשרות ממשית לעמוד על מידת וטיב הזיקה בין החיפוש הבלתי חוקי לבין הבקשה למתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב), שהוגשה לאחריו. וכפי שציינתי "העובדה כי בשלב הדיוני הנוכחי, השופט הדן בבקשה ניצב מול תמונה שהיקפה מוגבל ושטרם התבהרה והתבררה במלואה, מצמצמת עוד את היכולת בקבלת הכרעה המשקפת איזון נכון בין מכלול האינטרסים והשיקולים שראוי להביא בחשבון. לטעמי, יש בכך לפגוע פגיעה קשה, ואף אנושה, ביכולת ניהול החקירה ובאינטרס הציבורי בחקר האמת" (עניין אוריך השני, פסקה 14). יתרה מכך, הדבר אף מנוגד למדיניות המשפטית הנוהגת שלא מצאה לאמץ את דוקטרינת פרי העץ המורעל (עניין שמש, פסקאות 11 ו-12 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש).
- לפיכך, ועל רקע הכללים הדיוניים והמהותיים הנהוגים בפסיקה ביחס לפסלות ראיות, סנקציה חריפה של דחיית הבקשה לצו חיפוש (חדירה לחומר מחשב) ומניעת איסוף הראיות, צריכה להישמר למקרים חריגים ונדירים בלבד. לטעמי, הניסיון לגדור מקרים אלו, לאפיינם ולתת בהם סימנים מראש הינו מוקשה. באופן בלתי נמנע, הדבר מסור לשיקול הדעת השיפוטי לנוכח מכלול נסיבתי מסוים, שדווקא חריגותו היא שמונעת הגדרה עקרונית וכללית. אני אף סבור כי עניין אוריך, על כל גלגוליו, מלמד עד כמה הניסיון לקבוע מתווה עקרוני להדרכת שיקול הדעת השיפוטי במקרים מסוג זה אינו מבהיר את הדברים ואינו מפשט את ההכרעה השיפוטית.
הערות לפני סיום
- במבט על, שני העניינים המונחים בפנינו משלימים זה את זה, כשהם מעלים הן היבטים דיוניים ביחס לבקשה לצו חיפוש (חדירה לחומר מחשב) והן היבטים מהותיים הכרוכים בבחינת הבקשה לגופה. כך, בעוד דנ"פ אוריך העלה שאלה מהותית והיא - כיצד על בית המשפט לשקול קיומו של חיפוש בלתי חוקי שבוצע בטלפון נייד, היינו: במחשב, בבואו להכריע בבקשת הרשות החוקרת למתן צו חיפוש בטלפון הנייד, שהוגשה לאחר החיפוש הבלתי חוקי, דנ"פ שמעון מעלה את ההיבט הדיוני שבא לידי ביטוי הן בשאלה האם יש לקיים דיון בבקשה למתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב) במעמד שני הצדדים והן בשאלה האם יש זכות השגה על החלטת בית המשפט בבקשה מסוג זה. כפי שציינתי בעניין אוריך השני היבטים אלו כרוכים זה בזה, כאשר ההסדר הדיוני מממש את הדין המהותי, באופן המצדיק גם הוא, לשיטתי, את העמדה שהוצגה בפסק דינה של הנשיאה חיות ושאף אני שותף לה, בכפוף להסתייגויות שפורטו לעיל. היינו, כי המחוקק לא ביקש לקיים את הדיון בבקשה למתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב) במעמד שני הצדדים ואף לא הקנה זכות ערר למי שנגדו הוצא צו חיפוש זה, וכי כללים דיוניים אלו משקפים ומממשים את הדין המהותי עצמו המותיר בירורן של טענות לאי חוקיות בגביית הראיות להליך העיקרי.
- זאת ועוד, כפי שמלמדת המחלוקת שנפלה כאן, כמו גם בהליכים הקודמים בעניינים שלפנינו, ההכרעה בשאלות שעלו בשני המקרים עשויה לשנות מן היסוד את הפרקטיקה הנוהגת הן בהיבט סדרי הדין והן בהיבט הדין המהותי. על רקע זה, לא מן הנמנע להידרש לעובדה כי כל אחד משני ההליכים שלפנינו נדון בהליך חריג באופן שיצר "אנומליה דיונית" של ממש. כך בעניין אוריך, עניין שעבר פעמיים, הלוך ושוב, את כל הערכאות השיפוטיות וכעת נדון בפעם השלישית בבית משפט זה, כאשר ההיבט הדיוני כלל לא נדון לגופו באופן ממשי בראשית ההליכים שהתקיימו ב"סיבוב הראשון" ובייחוד מבלי שנדונה השאלה האם כלל עומדת למבקשים הזכות להגיש ערר על החלטתו הראשונה של בית משפט השלום (להשתלשלות ההליכים באותו עניין, ראו: פסקה 3 לפסק דיני בעניין אוריך השני). וכך בעניין שמעון (ראו: פסקה 123 לפסק דינה של הנשיאה; פסקאות 2-1 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) הנדל בעניין שמעון) הליך, שהתאפשר, במידה רבה, על רקע החלטת השופט אלרון בעניין אוריך הראשון, החלטה אשר מהווה נקודת מפנה בפרקטיקה הנוהגת, כאשר עד אז ככלל, למעט מקרים ספורים, לא אפשרה דיון בבקשה לצו חיפוש (חדירה לחומר מחשב) במעמד שני הצדדים ולא אפשרה השגה על ההחלטות בבקשות מסוג זה בעוד שלאחריה ניתנו החלטות לא מעטות שאפשרו טיעון במעמד שני הצדדים ובחלק מן המקרים אף ניתנה זכות ערר. לטעמי, יש בכך כדי להצביע על חשיבותם המהותית של סדרי הדין בדין הפלילי ועל הצורך לנהוג בזהירות ובהקפדה ביישומם, ולהמחיש כיצד חריגה מסדרי הדין תביא להליכים בגדרם עשויים הפרקטיקה הנוהגת, ואף הדין המהותי, להשתנות מן היסוד.
עניין זה אינו עניין של מה בכך ויש בו כדי להעיד כמה משמעותית ההחלטה בעניינים אלו, עד כמה רחבות השלכותיה ועד כמה נדרש דברו של המחוקק, לאחר קיום הליך חקיקה מסודר, בגדרו יישקלו כלל העמדות של הגורמים הרלוונטיים, הפרקטיקות הנהוגות וההתפתחויות הטכנולוגיות הקיימות והעתידיות.
- לאור האמור לעיל, אף אני סבור כי יש להותיר על כנן את התוצאות האופרטיביות בעניין שמעון ובעניין אוריך השני.
שופט